第一章 緒論
第二節 研究目的
國好萊塢亦傳出知名製片涉嫌性騷擾之軒然大波4、2018 年更爆出曾 於 1996 年至 2012 年奧運擔任美國體操代表隊隨隊隊醫之運動醫學 權威遭指控對156 名受害者性侵，而被判處有期徒刑 175 年之醜聞5， 此一系列性侵、性騷擾事件之頻傳，更使美國社群網路流行起一股
「#Me Too」風潮，使許多曾遭受過性侵或性騷擾之受害者紛紛於社 群網路坦承其所遭遇之受害經過，此風潮更因此蔓延至臺灣社會6。其 中，美國性犯罪尤以大學校園內所發生的性犯罪事件最為頻繁，因此 加州於 2014 年率先美國各州簽署了《SB967 法案》（又稱為《Yes-Mean-Yes》法案），明確指出性行為需要得到雙方積極同意（affirmative consent）的標準，使美國對於性意願的確認有了重大的突破。
綜上可知，性犯罪由於涉及高度的道德敏感神經，不論發生於何 國，均可能造成群眾的激憤與關注，而對該等事件之判決亦同樣會受 到高度的檢視。臺灣社會自 2010 年之白玫瑰事件以來，最高法院在 法律不明確之前提下，雖有作成「99 年第 7 次刑事庭會議決議」以為 因應，然而仍受到學理上之廣大批評，立法權對此亦無介入根本解決 所涉法條之適用疑義，致使該等有疑義之妨害性自主法條自 1999 年 以來歷經近 20 年未予修正，僅消極仰賴實務見解自行「解釋」、「造 法」，徒增法無明文之限制，顯已逾越罪刑法定原則，立法權對此置 若罔聞確有不妥，本文觀察上開爭議本身係涉及被害人意願於性犯罪 中應如何適用之疑義，故欲為此文以為回應。
第二節 研究目的
刑法在 1999 年修法以前，性犯罪保護之核心法益在於社會法益 中「性風俗」之導正，而非個人「性自主」之保護，因此，「強制性 交、猥褻罪」之手段強度必須達到「至使不能抗拒」方得論以該罪；
4 自由時報：溫斯坦涉嫌多起性騷強暴 倫敦與紐約警方接手調查，http://news.lt n.com.tw/news/world/breakingnews/2223704（最後瀏覽日：03/04/2018）
5 自由時報：性侵多名奧運金牌選手等 156 女 前美國體操隊醫囚 175 年，http://
news.ltn.com.tw/news/world/breakingnews/2322171（最後瀏覽日：03/04/2018）
6 蘋果日報：周日重現白玫瑰運動 司院急喊「#MeToo」，https://tw.appledaily.c om/column/article/598/rnews/20180323/1320792（最後瀏覽日：03/04/2018）
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「乘機性交、猥褻罪」亦需達到「不能抗拒」之情形方得論以該罪，
致使實務上許多性犯罪案件，恐因難以證明手段強度是否已達「至使 不能抗拒」，或因被害人擔心受到行為人更不利之對待，而選擇不抗 拒，使得許多行為人得以脫免刑事制裁，不僅與社會期待不符，亦使 性犯罪之防治效果不佳。
有鑑於此，刑法於 1999 年進行了相當大的變革，其變革重點，
除了將「妨害性自主罪」自「妨害風化罪」中獨立出來設立專章，使
「性自主」成為性犯罪之保護法益外，更於細部條文中進行了重大變 革。例如：將「強制性交罪、猥褻罪」中「至使不能抗拒」之要件刪 除，新增「其他違反其意願之方法」作為判斷該罪之要件；亦將「乘 機性交、猥褻罪」之「不能抗拒」修正為「不能或不知抗拒」，其目的 皆在於使被害人意願作為是否成立該罪之要件之一，但也因此使刑法 妨害性自主罪章衍生了下列問題。
第一，「至使不能抗拒」自強制性交、猥褻罪之要件刪除，並新 增「其他違反其意願之方法」後，實務上判斷是否成立強制性交、猥 褻罪之重心，即從「行為強度」之判斷，轉換至「是否違反被害人意 願」之判斷，甚至於最高法院作出「97 年第 5 次刑事庭會議決議」
後，將「違反意願」與否作為是否成立該罪之關鍵要件，而忽略了該 罪例式規範之「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」等行為模式。據此，除 了使強制性交、猥褻罪原本因行為強度可能造成其他身體危害的可罰 特性不復存在外，更使強制性交、猥褻罪與其他類型性犯罪之適用界 線變得模糊，而僅僅成為補充性質之基本性犯罪樣態而已。
第二，雖該次修法中，僅將違反意願之文字訴諸「強制性交、猥 褻罪」之構成要件中，然而，對於其他罪名之實務運作亦產生影響。
例如：「與幼童性交、猥褻罪」之構成要件原本即無是否違反意願之 文字，然而，部分實務見解即據此將該罪解釋為屬「合意性交、猥褻」
之性犯罪類型，導致違反意願與否亦成為該罪之判斷要件之一，除了 其妥當性可能受到質疑外，該解釋方式不僅使該罪之可罰性範圍受到 限縮，亦使該罪和「與幼童加重強制性交、猥褻罪」之適用界線模糊 化，造成實務上適用之紊亂，進而影響刑法之安定性及可預見性。也 因此，在白玫瑰運動之影響之下，最高法院作成「99 年第 7 次刑事庭 會議決議」，以「年齡」及「違反意願與否」作為適用「與幼童性交、
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猥褻罪」及「與幼童加重強制性交、猥褻罪」之分野。然而，該決議 亦受到學理上相當大的質疑，例如，以 7 歲作為適用界線是否妥當，
以及忽略加重強制性交罪屬「手段具強制性」之性犯罪類型等問題。
可見本罪在理論與實務上仍有相當大的意見分歧有待整合及解決。
第三，同樣於該次修法中，未明文將「違反意願」列於構成要件 之一之「利用權勢性交、猥褻罪」，亦於該次修法後產生了利用權勢 性交、猥褻行為是否違反被害人意願之爭執：學理上有認為利用權勢 性交、猥褻行為仍屬違反意願之見解，亦有認為不違反意願者，更有 認為此時被害人意願係受到干擾等多種解釋；實務上，也因為是否違 反意願之問題，進而產生「利用權勢性交、猥褻罪」和「強制性交、
猥褻罪」之適用難題；以及「利用權勢性交、猥褻罪」及「與幼童性 交、猥褻罪」究竟屬於互斥或是相容之競合問題。
除此之外，「性騷擾防治條例」中，關於何謂「性騷擾」已於該條 例第 2 條中明定：「本法所稱性騷擾，係指性侵害犯罪以外，對他人 實施違反其意願而與性或性別有關之行為」，因此如何認定性騷擾，
亦與是否違反被害人意願有密切關聯。然而性騷擾防治法之立法目的 除了彌補刑法關於性犯罪處罰樣態的不足之外，亦有防止更嚴重性犯 罪行為產生之預防效果，因此除了性騷擾行為的認定較性侵害行為較 為輕度外，違反被害人意願於程度上之認定與刑法之認定方式是否應 有區別，自有進一步檢討的可能。
最後，於「兒童及少年性剝削防治條例」中，亦有類似於刑法強 制性交、猥褻罪及與幼童性交、猥褻罪之立法模式，例如「強制性交 易罪 」及「與未成年人性交易罪 」。因此，關於「其他違反本人意願 之方法」應如何解釋，勢必會受到刑法「強制性交、猥褻罪」之影響，
從而影響與未成年人性交易罪是否需違反意願之問題，故有應納入一 併檢討之必要。
綜上所述，我國刑法於 1999 年修法後，將個人「性自主」作為 性犯罪之主要保護法益後，所有性犯罪之處罰類型，不論訂於形式刑 法或實質刑法，其重點皆環繞於「被害人意願」之問題，然而何謂被 害人意願，其違反意願之方式為何、程度為何，於現行法下並無明文 規範，我國學理與實務亦難有定見。因此，本文試圖以「被害人意願」
為中心，進一步思考被害人意願於「性犯罪」中應如何發展之問題。
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