第四章 美國積極同意標準之借鑑思考
第一節 積極同意標準
承前章所述，在現行臺灣法制下，被害人意願均受到刑法、性騷 擾防治法及兒童及少年性剝削防制條例之保障，而被害人意願經表現 於外在可見之「意願表達」後，該意願究竟為「同意」或「不同意」
則係性犯罪成立與否之關鍵因素之一，是以多數學說及實務所探討之 重心亦著重於探究被害人之「意願表達」究竟為何，以此為基進行犯 罪之判斷。然而意願表達可能有「同意」或「不同意」等不同意願狀 態，從而衍生性犯罪究竟係處罰「違反他人『不同意』之意願」抑或 是「未取得他人『同意』之意願」之爭議。前者即現行刑法強制型犯 罪所處罰之樣態；後者即係近年來國內外學者逐漸倡議之「積極同意 標準」。然而，在細究「積極同意標準」是否適宜解決臺灣社會所衍 生之問題以前，應先了解臺灣社會針對性犯罪曾經採行過之立法模式 及現行之立法模式，在熟悉其演進及闕漏後，始再從「積極同意標準」
著手探討該立法模式是否有填補闕漏或得以借鑑之處，方能較全面性 的了解臺灣社會性犯罪之本質及其問題所在。
第一項 性犯罪立法模式之選擇
性犯罪之典型犯罪行為，即是以「性交」作為主要評價對項，因 此往往立法者在訂立性犯罪法制時，首先便會以「何種性交行為是法 所不許」作為最基礎性犯罪條文之想像，是以，若欲觀察特定社會對 性犯罪所採行之立法模式為何，最直接且明顯之方式便是觀察其性犯
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罪基礎條文之構成要件，透過該構成要件之內容進一步了解其性犯罪 之立法模式。臺灣社會歷來採行之立法模式，計有 1999 年刑法修正 以前採行之「強制性標準」和 1999 年刑法修正後之「違反意願標準」。 1999 年以前，刑法第 221 條第 1 項強姦罪之規定為「對於婦女 以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之者，為 強姦罪」，從構成要件觀察，並無明顯有關於被害人意願之明文，僅 得從「至使不能抗拒」之文字可推知，被害人應該是採「拒絕」態度 才會進行抗拒，後續方到達不能抗拒之程度。採行該種標準之立法模 式，所重視者在於行為人須有壓制被害人之強制力存在，始可能成立 犯罪，故本文稱之為「強制性標準」。而在此標準之下，被害人似乎 被科與「反抗」之義務，亦即被害人在遭受到強制力性侵時，必須奮 力抵抗直至不能抵抗為止，行為人方會受到刑法強姦罪之處罰。
然而採行此種「強制性標準」作為性犯罪之立法模式，似乎揭露 出立法者對於被害人之性意願並未正視，反而係認為被害人需要對自 身之「貞操」負責，而科與被害人在遭受到性威脅時需有「反抗」之 義務，亦即在面臨自身之貞操受到威脅時，應有奮力抵抗之行為，刑 法方予以保護，倘若在自身貞操遭到威脅時，並未有任何抵抗行為，
甚至僅作出輕微抵抗，而未達不能抗拒之程度，立法者皆認為無須以 刑法加以保護之必要。因此，採行「強制性模式」作為性犯罪之判斷 模式之社會下，其對於性犯罪所保障之法益，多係以維護社會風俗之
「社會法益」為主，尤其是對於維護「貞操」的重視程度相當強烈。
1935 年立法施行之刑法第 221 條的 1 項強姦罪便是採行「強制性標 準」作為性犯罪之判斷模式，觀察當時之立法背景，由於當時社會氛 圍仍長期受到華人歷史、儒家思想的強烈影響211，確實對於性貞操的 重視程度仍相當強烈，尤其立法當時之社會氛圍仍認為女性應為自身 之「貞操」負責、捍衛，是以，立法者方採行此種「強制性標準」之 立法模式作為性犯罪之判斷，係為揭示性犯罪係以保護「貞操」等社
211 傳統中國法的規範內容，幾乎均與家庭主義、差別主義、君權主義為主，強 調君權優於父權、家庭利益優於個人利益，且個人在五倫間（君臣、父子、
夫婦、兄弟、朋友）應盡到自己應盡之本分，而禮與法是相輔相成之下所成 之產物。詳參：王泰升（2017），《臺灣法律史概論》，頁35-44，台北，元照。
在此背景下，父權主義當道，女性地位低微，對於女性應「守貞」之概念仍 相當濃厚。
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會風俗為使命，此可從 1999 年以前強姦罪係列於「妨害風化罪」之 下獲得驗證212。
然而隨著社會氛圍的轉變，個人主體權之意識、性別平權之意識 逐漸抬頭，社會對於性犯罪之認知漸漸轉變，認為性犯罪不再係以維 護貞操、社會法益為主，「強制性標準」遭詬病屬於較不尊重人權、
性別歧視之落後立法模式，因此，1999 年刑法修正時，立法者根據當 時社會氛圍全面檢討應以何種立法模式取代「強制性標準」作為性犯 罪之判斷標準，以彰顯性犯罪並非再以社會風俗、貞操為重，而係應 以個人主體意願作為主要保護對象213。經過立法過程多方角力後，立 法者始將刑法第221 條第 1 項修正為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、
催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者」，查其中最大的差異，
即是移除「至使不能抗拒」，而以「其他違反其意願之方法」置換，試 圖解決實務上因「至使不能抗拒」手段強度要求過高之不合理的現象
214。
惟此修法後即造成極其迥異的爭論：究竟刑法第221 條強制性交 罪是否仍需以「強制手段」存在為必要，若是，其強制手段強度應達 到何種程度才屬於「違反意願」而會該當強制性交罪？若無以「強制 手段」為必要，又何須定有「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」等例式規 定？倘深究此爭論根本，其實就是在爭執：現行強制性交罪之立法模 式，究竟是否為「強制性標準」的存續，抑或已改採「違反意願標準
215」？若屬強制性標準之存續，則可能無法完全根絕原先強制性模式 下所造成之性別歧視、忽視個人意願之問題，以實例而言，若現行刑
212 現行日本刑法第 176 條強制猥褻罪與第 177 條強姦罪，從立法體例觀察，似 屬於侵害性風俗之社會法益犯罪，因此構成要件之設計，似乎仍是採行「強 制性標準」。詳參：甘添貴等（2018），《日本刑法翻譯與解析》，頁162-163，
台北：五南。
213 李聖傑（2004），〈妨害性自主：第三講－類型闡述〉，《月旦法學教室》，第 2 3 期，頁 103-104。
214 1999 年修法似乎並未根本解決性犯罪之問題，有論者亦認為該次修法反倒使 執法者無所適從，詳參：張升星（2010），〈性侵法制紊亂 元凶與共犯〉，《中 國時報》，http://www.coolloud.org.tw/node/59101（最後瀏覽日：24/04/2018）
215 違反意願標準，即美國學者所稱之「NO MEANS NO」模式。Stephen J. Sc hulhofer (1995). The Feminist Change in Criminal Law, University of Penn sylvania Law Review. 143. 2173.
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法第221 條屬強制性標準之存續，是否被害人仍被要求應表現出積極 反抗「以明其志」，其意願始受到保障？若答案為肯定，則原先「強 制性模式」遭詬病的罔視人權、性別歧視等原因將再度浮現；若答案 為否定，則似乎又與構成要件之立法技術未合216。上述爭議直至最高 法院作成「97 年第 5 次刑事庭會議決議」，認定「其他『違反其意願 之方法』，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他 一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類 似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足 以壓抑被害人之性自主決定權為必要」，始定調強制性交、猥褻罪，
均僅以「違反意願」為核心，不再以行為人強制力施予、被害人積極 反抗為必要。至此，終確立現行性犯罪改採「違反意願標準」。姑不 論此決議作成後衍生學理上不少批評聲浪，亦不論以現行強制性交、
猥褻罪之規範技術，是否妥適解釋僅需以違反意願為必要（此部分批 評請詳閱本文第三章、第二節、第一項），最高法院為統一實務見解、
重視性犯罪被害人之人權、維護性別平等，試圖根絕「強制性標準」， 從解釋論的角度作成決議，確立採行「違反意願標準」，殊值讚賞，
惟立法論之問題仍有待後續解決。
第二項 積極同意標準之發跡
雖說採行「違反意願標準」相較於「強制性標準」而言，刑事法 已對於個人性意願的尊重已有相當程度的躍進，然而學理上對於「違 反意願標準」仍提出許多問題未獲解決，舉例而言：性相關行為發生 時，尤其是性交行為發生時，行為現場往往僅有行為人與被害人而無 第三人存在，難有直接證據得以證明被害人是否曾表達「反對」之意 願，若僅以「被害人」單方面的證詞更不能單獨作為不利於被告之認 定217，因此實務上對於性犯罪案件往往需要透過大量的間接證據勾稽
216 關於強制性交、猥褻罪之立法技術，本文已於第三章、第二節、第一項有完 整之論述。
217 被害人之證詞不得單獨作為證據之見解，可詳參：最高法院 52 年台上字第 1 300 號刑事判例「告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述 是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認」、最高法院61 年台上字第 3 099 號判例「被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固
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出雙方當時之意願，舉凡事前聯繫資料、事後互動情形、現場採集跡 證、傷痕有無、DNA 資料……等，再透過法院以經驗法則、論理法則 建構，試圖還原行為當下被害人是否曾經表達「反對」之意願，然而 此種要求被害人須舉證自己曾表達「反對」之現象，不僅是對於性犯 罪被害人之二度傷害，更凸顯出「違反意願標準」的核心問題，即「當 意願不明時，應如何推定意願」，以及「違反意願應如何舉證」之問 題。
若採「違反意願標準」，即是立法者預設每個人對於性活動均是 採「同意」態度，唯有表達「反對」意願時，他方再違反該「反對」
若採「違反意願標準」，即是立法者預設每個人對於性活動均是 採「同意」態度，唯有表達「反對」意願時，他方再違反該「反對」