第五章 結論與建議
第二節 建議
雖本文以為刑法及兒童及少年性剝削防制條例，無庸援引「積極 同意標準」作為判斷被害人意願之模式，僅需從行為人之手段及被害 人意願是否受到影響作為判斷已足。然查，無論刑法或兒童及少年性 剝削防制條例，其立法技術上均以「列舉」兼以「概括」之方式作為 立法，因此在法學解釋上，概括條款之範圍應以列舉條款所示特徵為 度始為洽當。惟查，最高法院 97 年第 5 次刑事庭會議決議就刑法罪 名之解釋方式並非如此，而是以概括條款「其他違反其意願之方法」
不以類似於列舉條款「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」之性質為必要，
雖其本意係為回應社運團體及人民法感情，惟此顯然悖於法學解釋方 法、無視罪刑法定原則、徒增法文所無限制之決議，實應透過修法以
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為更正，不宜以此「法官造法」之方式作為解決，惟該號決議作成至 今已逾 10 年，卻尚未見立法權對此有何著墨，實屬遺憾。是以，本 文統合上開研究，提出修正建議如下，以資參考。
第一項 刑法
本文以為，強制性交、猥褻罪之可罰性基礎在於其手段行為應對 被害人之生命、身體或意願產生威脅或影響始足構成，若單純僅有性 交、猥褻行為存在，則不足以成罪。然而，若將手段行為之強度要求 過高，使強制性交、猥褻罪之成罪門檻拉抬過高，亦恐使該罪保障性 自主決定權法益之目的過於失焦，是以，應將違反被害人意願與否作 為手段行為之行為程度門檻，使任何具有強制性之手段行為一旦足以 影響、壓制被害人意願，均納入本罪之處罰範疇。
據此，刑法強制性交、猥褻罪之手段行為應由現行之「對於男女 以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法」修正為「對 於他人以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或他法，致違反他人之意願」。
其中，以「他人」取代「男女」係因現今社會性別有多樣化之情形，
若僅以男女作為規範對象，似不足以保障跨性別者，故以「他人」作 為行為客體應較妥當254；而「或他法」之規定，係考量本罪仍有保障 生命身體法益之目的，然若僅止於列舉之四種手段，又不免過於狹隘 而難以適應實際之情形，是以增加「或他法」之規範不僅使手段行為 不僅僅侷限於「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」等方法，使執法者得依 據個案情形透過解釋調整法律之適應性，亦能擺脫原本「違反其意願 之方法」應如何解釋之疑義255；至於「致違反他人之意願」之規定，
則係考量本罪保障被害人之性自主決定權之目的，一旦達到足以壓致、
254 刑法第 221 條第 1 項、第 222 條第 2 款、第 224 條、第 225 條第 1 項至第 2 項、第227 條第 1 項至第 4 項及第 229 條第 1 項之「男女」均應一同修正為
「他人」較妥。
255 有論者提出類似修正建議「對男女以強暴、脅迫…或其他非法方法，致使其 不能抗拒而違反其意願之性交…」，詳參：高金桂（2000），〈從刑事政策論刑 法妨害性自主罪之立法變革〉，法務部主編，《刑事政策與犯罪研究論文集
（3）》，頁 59。
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影響被害人之意願之情形即落入本罪之可罰性範圍256，不僅使被害人 意願之定位明確化，亦使生命、身體法益和性自主決定權，均受到確 實、平衡之保障。若以此修正，不僅排除現行刑法中「違反其意願之 方法」是否以類似於「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」為必要之爭議，
更使強制性交、猥褻罪之核心回歸於兼顧「生命、身體法益」和「被 害人意願」之規範目的，既符合「最高法院 97 年第 5 次刑事庭會議 決議」之結論，更無悖於法學解釋方法。
第二項 性騷擾防治法
而性騷擾防治法之強制觸摸罪，由於客觀上並無意願形成之可能，
故將被害人意願置於「主觀意圖」之下，不以客觀行為當下有違反被 害人意願為必要，然若採「違反意願標準」又恐使行為人得主張「無 違反被害人意願意圖」脫免刑罰，是本文以為似得參考「積極同意標 準」作為審酌，略就「意圖性騷擾」之「性騷擾」定義做修正，亦即 性騷擾防治法第2 條所稱之性騷擾「係指性侵害犯罪以外，對他人實 施違反其意願而與性或性別有關之行為」應修正為「係指性侵害犯罪 以外，未獲他人積極同意對他人實施性或性別有關之行為」。刪除「違 反其意願」之要件，並新增「未獲他人積極同意」之要件，亦即僅需 行為人主觀上有意識到他方未曾表達「積極同意」，仍基於破壞其性 安寧之目的對他人為性觸摸行為，即會該當，俾使任何未獲被害人同 意之強制觸摸行為，均得以刑罰相繩。
此外，本文更建議性騷擾防治法第 25 條得仿效刑法第 310 條第 3 項，增訂第 2 項：「前項之行為，能證明已取得他人積極同意者，不 罰。」，其目的在於將「被害人是否表達積極同意」之舉證責任轉換 至行為人，亦即行為人若欲主張其已獲得他方之積極同意作為抗辯，
即應就此負擔舉證責任，倘無法證明其已取得他人之積極同意，仍應 以刑罰相繩。至原定第2 項「前項之罪，須告訴乃論。」為求立法體 例完整，宜挪移至同條第 3 項並改為「第一項之罪，須告訴乃論。」
256 類似見解認為：違反意願是強制的效果，並非方法。詳參：黃惠婷（2016），
〈由實務判決探討宗教性侵害問題〉，《軍法專刊》，第62 卷第 1 期，頁 27。
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第三項 兒童及少年性剝削防制條例
至兒童及少年性剝削防制條例，僅將被害人意願置於「加重構成 要件」，與性剝削犯罪之構成與否並無關連，而此「加重構成要件」
之制定，亦係為回應《兒童權利公約》第 12 條以降對兒童意願之尊 重，然而，除了兒童意願之尊重外，兒童及少年性剝削防制條例更有 維護社會法益、保障兒童及少年權利、維護其人性尊嚴、健全其身心 發展等目的，是以，該條例第 33 條第 1 項、第 34 條第 2 項之除了
「其他違反本人意願之方法」外，更訂有「強暴、脅迫、恐嚇、監控、
藥劑、催眠術」等對兒童或少年生理或心理施壓之方法；該條例第35 條第2 項、第 36 條第 3 項之亦同樣除了「其他違反本人意願之方法」
外，更訂有「強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術」等對兒童或少年生 理或心理施壓之方法。蓋對兒童及少年之性剝削，往往時常伴隨著上 開列舉之控制手段，該等列舉手段之制定，實係考量維護社會法益、
保障兒童及少年權利、維護其人性尊嚴、健全其身心發展等利益，若 僅以概括之「違反本人意願之方法」似尚無法凸顯上開控制手段之嚴 重程度。然而，現行法之立法技術將與強制性交、猥褻罪一般，恐將 陷入「其他違反本人意願之方法」將如何解釋之疑義，亦即產生「強 暴、脅迫、恐嚇、監控、藥劑、催眠術」等方法應達到何種強度始會 該當之疑問。是以，本文考量兒童及少年性剝削防制條例既本於《兒 童權利公約》第 12 條以降對兒童意願之尊重，將違反兒少意願之性 剝削行為加重處罰，是亦可參考類似強制性交、猥褻罪之修法模式，
修正為「以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或他法，致違反兒童或少年之 意願，使其為……（各類型性剝削行為）」，不僅在立法技術上解決上 開疑義，同時亦使不同法律間之用語統一，避免再生疑義，更確實回 應《兒童權利公約》第 12 條以降對兒童意願尊重之要求，使一旦具 有表達意願能力之兒童或少年，其意願受到尊重及保障，又此所指具 有表達意願能力，並不以理解性剝削之意義為必要，僅需有初始表達 意願之能力已足。然應注意者在於，雖兒童及少年之意願受到保障，
並無解於各式性剝削犯罪屬於保障兒童及少年身心健全發展等社會 法益之性質，是以縱使行為人未違反兒童或少年之意願，甚或兒童或 少年有表示同意，亦無法依被害人同意或承諾阻卻不法，不可不察。
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（按筆劃順序排列，同一作者則依出版先後排序）
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