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被害人意願在性犯罪中之內涵

第二章 被害人意願在性犯罪中之法理基礎

第三節 被害人意願在性犯罪中之內涵

綜觀以上,可知性自由落實於刑法、性騷擾防治法、兒童及少年 性剝削防制條例中,對於被害人意願雖均有予以保障:刑法主要係圍 繞於性交、猥褻行為所衍生之「性自主決定權」向外延伸思考;性騷 擾防治法係從性別平等及性安全感的角度,規範保障所有潛在被害人;

至兒童及少年性剝削防制條例,則係從兒童身心健全發展為核心,宣 示兒童意願亦應給予一定程度之保障。然由於其等各自保障之目的、

方向均有不同,尤見被害人意願在性犯罪中之內涵,有更加進一步具 體化之必要。

就本文觀察,所謂被害人意願應如何認定,即是觀察任何人在面 臨不論性交、猥褻、性騷擾、性剝削……等性侵擾行為時,其內心之 想法、意向究竟為何之問題,倘若在面臨上開性侵擾行為時,被侵擾 之人並未感受到不快、不悅,甚至坦然接受,此時似乎與「違反意願」

尚屬有間;反之,倘若被侵擾之人內心感到不快甚至厭惡,即有相當 大的可能會被認為「違反意願」。然而,內心之意願究竟為何,僅有 自己得以知悉,他人尚難在毫無任何徵兆之下獲悉他人之內心意願究 竟為何,是以,若單單泛以「被害人意願」作為成罪之要件,似乎過 於空泛、難以預測,而使該構成要件限於違反罪刑法定原則「罪刑明 確性」之問題。然而,在個人自主權、性自由等基本權之保障架構下,

個人面臨性侵擾時,其意願為何、是否違反意願、是否取得同意等問 題,勢必為性犯罪之探討中不可迴避,而需正面回應的議題之一。是 以,將有進一步說明探討之必要。

第一項 構成要件同意與違法性承諾

倘若被害人意願應作為犯罪成立要件之一,首先,應先觀察,意 願之是否違反與犯罪是否成立之關聯性,究竟屬於「構成要件」層次

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之問題;抑或是「違法性」層次之問題。詳言之,一旦被害人意願作 為犯罪成立之判斷要件之一,即應思考何種情形屬於「合法」、何種 情形屬於「違法」?又行為合法與否之判斷上,依多數學理及實務所 運行之「三階段理論」,又可由「構成要件該當性」及「違法性」二個 階段分別觀察,亦即,倘若被侵擾之人表達「同意」,究竟係自始不 該當性犯罪之構成要件,抑或是仍該當性犯罪之構成要件,僅係可阻 卻違法?若屬「構成要件」層次之問題,則一旦未違反被害人意願,

即無須進一步判斷該行為是否違法,該行為自始即不具有可罰性;惟 若屬「違法性」層次之問題,未違反被害人意願,則仍屬「構成要件 該當」,僅係該行為之可罰性因被害人之承諾而被例外容許75。 又究竟應將被害人意願置於「構成要件」層次或「違法性」層次 之癥結在於,究竟被害人意願之重要性程度,是否與保護法益有直接 密切之關聯。蓋特定社會事實,一旦與特定刑法保護法益高度關聯,

而有以刑法加以處罰、保護之應刑罰性76時,即有可能由立法者明確 化、具體化為特定犯罪之構成要件;反之,倘若特定社會事實與保護 法益並無高度關聯,即尚難由立法者將該等社會事實之樣態具體化為 構成要件77。因此,倘若被害人意願與性犯罪之保護法益具有直接、

密切之關聯性,此時,「違反意願」本身即具有應刑罰性,而應置於

「構成要件」之層次;反之,則應置於「違法性」層次。

是承前一節所述,性自由落實於刑事實體法後,在刑法中,因其 法益係以「性自主決定權」為核心向外擴展,亦即任何人均享有性自 主決定而不受到他人恣意干擾之權利,是以,倘若一旦予以侵擾,該 侵擾行為本身即屬刑法上認為具有可罰性之行為,是以,在刑法妨害 性自主罪章之各罪,被害人意願之保障與法益之保障,均具有直接、

密切關聯,是以,被害人意願於刑法性犯罪之成立上,應屬「構成要 件」層次之問題,應屬無疑;而性騷擾防治法之強制觸摸罪,亦係以

75 關於超法規阻卻違法事由與被害人承諾之法理,請詳參:張麗卿(2017)〈被 害人承諾的法律效力-高等法院102 年度上訴字第 261 號刑事判決評析〉《台 灣法學雜誌》,第327 期,頁 43-45。另關於構成要件與容許規定之詳細說明,

可詳參:王皇玉(2017),《刑法總則》,頁 243,台北:新學林。

76 應刑罰性之意義請詳參:張麗卿(2016)《刑法總則理論與運用》,頁88-89,

台北:五南。

77 王皇玉(2017),《刑法總則》,頁 243,台北:新學林。

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保障個人性安全感為保護法益核心,而性安全感係來自於個人對於身 體隱私部位、性活動享有不受干擾之期待,倘若該安全感之期待遭受 破壞,即屬違反被害人意願,而具有該罪應刑罰性,是性騷擾防治法 之強制觸摸罪之成立,亦係將被害人意願致於構成要件層次,亦無疑 問;又兒童及少年性剝削防制條例所列之各類性剝削犯罪,多在違反 兒童意願時均予以加重處罰,其理由亦在於兒童意願之保障屬兒少身 心發展保障之重要環節,是以倘若違反兒童意願予以性剝削,亦將觸 及該等性犯罪之保護法益而具有應刑罰性,故被害人意願在該等性犯 罪中,亦屬構成要件層次,要屬無疑。綜此,不論刑法、性騷擾防治 法或兒童及少年性剝削防制條例所列之性犯罪,均係將被害人意願置 於構成要件層次,一旦違反被害人意願,即屬構成要件該當而推定其 行為屬違法78

第二項 行為理論之借鑑思考

然如前所述,意願屬於個人內心之意向,尚難期待有任何人可在 無任何徵兆之下獲知他人內心之意願,是倘泛泛以「意願」作為犯罪 成立要件,恐使一般人難以預料、期待刑罰之效果,而有違反罪刑法 定原則「罪刑明確性」之疑慮。就此,本文以為,意願的形成與表現,

似與刑法意義「行為」之形成有極大相似之處,其均係個人內心萌生

「意思決定」,而後透過「意思活動」支配展現於外部可見之「動靜 行止」,是被害人意願之形塑、保護,或可參酌行為理論作為借鑑,

作為具體化犯罪成立與否之思考。

所謂刑法行為,學理上曾歷經因果行為論、目的行為論或社會行 為論之演進及爭議79,姑不論該三學說在學理上之爭議、優缺,台灣 多數學理對於刑法意義行為之判斷,似已趨於一致,多認為所謂刑法 行為,必然均須由內在意志所引起之外部可見動靜行止,方屬刑法上 應予以評價之行為,而此應與評價之行為,不論係作為或不作為、故

78 關於構成要件違法推定之機能,請詳參:曾淑瑜(2009)〈構成要件論發展下 之課題〉《刑事法雜誌》,第53 卷第 1 期,頁 39。

79 學理上關於行為理論之探討,請詳參:許恒達(2013)〈再訪行為理論〉《成 大法學》,第26 期,頁 7-29。

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意或過失所致,均屬刑法意義上應與評價之行為80。詳言之,所謂刑 法意義行為均應具備內在意思決定、意思活動等「心素」,並同時具 備由「心素」引發外在可見動靜行止之「體素」,始屬於刑法上應與 評價之行為81。而本文以為,被害人意願之形成與表現亦同此裡,蓋 一般理性之人在面臨性活動時,不論內心感受如何、意願如何,亦可 能歷經內在「意願決定」之階段,進而產生「意願活動」支配外在可 見之「意願表達」,而此客觀「意願表達」亦如同刑法意義行為一般,

可能以作為之方式表達,亦可能以不作為之方式表達。然不論「意願 決定」、「意願活動」或「意願表達」何種階段,均屬個人意願形成、

表現不可或缺之要素之一,是以倘若刑法欲將被害人意願作為犯罪判 斷要素之一,似可從此三階段進行思考,以完整保障被害人之意願。

以刑法為例,強制型性犯罪所稱違反意願,似較屬於違反被害人 客觀上「意願表達」,即倘若被害人表示拒絕,行為人仍予以侵害,

即屬違反被害人意願;權勢型性犯罪之被害人,則係因權勢懸殊關係 之影響,其意願決定、意願活動階段均受到行為人與其之間之權勢干 擾、侵害,是縱使被害人意願表達為同意,仍無礙於被害人意願確實 受到侵害之事實;乘機型性犯罪之被害人,由於已陷於不能或不知抗 拒狀態,是根本無外在可見「意願表達」得以違反,然亦非表示乘機 型性犯罪並無違反被害人意願,蓋此時所保障之被害人意願應屬「意 願決定」或「意願活動」等內在要素,倘行為人在被害人尚未形成意 願決定,或難以形成意願決定時即予以侵害,雖無外在可見之違反意 願表達,然仍屬侵害被害人意願,要屬無疑;至未成年性犯罪,則係 基於考量風險考量,認為倘若在身心發展階段、性成熟以前即對未成 年人進行性交、猥褻行為,則可能影響其日後成熟、正確作成「意願 決定」,故以風險控管之抽象危險犯之立法模式將任何與未滿14 歲、

未滿16 歲之人之性交、猥褻行為入罪(詳待第三章敘明),由此可見,

未成年性犯罪亦係對於「意願決定」予以保障。

綜的來說,被害人意願在性犯罪中之保障,並非僅泛泛指被害人

80 張麗卿(2016),《刑法總則理論與運用》,頁 103,台北:五南。關於現代刑 法行為如何評價,詳參:柯耀程(1998)〈刑法行為評價架構的演變及省思〉

《國立中正大學法學集刊》,創刊號,頁166-176。

81 張麗卿(2016),《刑法總則理論與運用》,頁 104-105,台北:五南。

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內心所想,更非僅端視外在表達意願究竟如何,而應廣泛的保障整體 性意願形成之過程,舉凡主觀上之「意願決定」、「意願活動」或客觀 上之「意願表達」等均應加以考量,方能形塑出完整被害人意願在性 犯罪中之內涵。