第二章 監察人義務之法理建構
第四節 公司法上之受任人義務
監察人乃係一常設之機關，就公司之業務及財務，隨時進行監督以補股東會 之不足，係屬股份有限公司之法定、必備、常設之監督機關42。職司監督公司業務 之執行與公司會計之審核43。就組織面，監察人是股份有限公司的法定必要機關之 一，就企業監察機能，監察人制度的設計在於公司組織內部的經營監督與制衡，
其構造基於企業組織的權能劃分，以監察人專司監督董事會之執行業務，其本質 有企業經營與企業監督制衡的作用44。綜上定義，監察人乃係股份有限公司之必備 監察機關，主要職權在於監察公司之業務進行以及必要之制衡，故公司法為使監 察人達到監察公司之目的，在公司法監察人章節規定監察人之權利與義務使其達 到監察公司業務之目的。股份有限公司之監察人既透過股東會議決接受公司委 任，其所須負擔之義務以及享有之權利，自與一般民法委任契約之受託人不同，
公司法自有為監察人特別規定之必要，而我國學說見解，一般將監察人之權限與
42 王文宇，同前註 2，頁 354。
43 柯芳枝，同前註 2，頁 87。
44 廖大穎，同前註 2，頁 221-222。
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義務分開探討，大體上認為監察人的權限有行使監察權、代表權、股東會召集權，
而在行使監察權、代表權、股東會召集權時，其中部分權限乃係強制規定，亦即 監察人若不作為時，即違反善良管理人注意義務而有追究監察人責任之必要，是 以，該部分之權限除了是監察人得行使之權利外，同時亦屬於監察人之義務，惟 監察人所得享有之權利，因非本文所討論之範圍，此部分茲不贅述。
第一項 監察義務
學說大致將監察人之監察權分成概括監察權與列舉監察權，概括監察權即公 司法第 218 條之「監察人應監督公司業務之執行」，而列舉監察權則為公司法第 146 條的調查公司設立經過、公司法第 218 條的調查公司業務及財務狀況、公司法第 218 條之 1 的聽取董事報告、公司法第 219 條的查核公司會計表冊、公司法第 218 條之 2 第 1 項的列席董事會陳述意見、公司法 218 之 2 第 2 項的通知董事會或董事 停止違法行為、公司法第 274 條的公司發行新股查核現物出資、公司法第 326 條的 審查清算人就任時所造具之會計表冊、公司法第 331 條的清算完結時審查清算人所 造具之會計表冊，將監察人之代表權歸類為公司法 213 條的代表公司與董事訴訟、
公司法第 218、219 條的代表公司委託律師、會計師、公司法第 223 條的代表公司 與董事為買賣、借貸或其他法律行為、公司法第 214 條的應少數股東之請求為公司 與董事提起訴訟，將股東會召集權歸類為公司法第 220 條的自動召集權、公司法第 245 條的被動召集權45。而本文認為公司法第 218 條第 1 項的調查公司業務及財務 狀況、218 條之 2 第 1 項列席董事會陳述意見、公司法第 218、219 條的代表公司委 託律師、會計師之規定，因法條文字使用「得」，文義解釋上應將該權限解為監察 人可以行使該權力抑或不行使均可，監察人不會因為不行使該權力，致產生義務 之違反而被追究責任，惟本文仍認為在公司法第 218 條之調查公司業務及財務狀況
45 柯芳枝，同前註 2，頁 97-101。
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仍屬監察人之義務，因為本條文字雖然使用「得」，但該規定乃係給予監察人自由 決定何時需要調查公司現狀及財務，在監察人發現公司產生問題時，調查公司現 況及財務就成為監察人應盡之監察義務，然在監察人未發現公司有產生問題時，
是否需要調查公司現狀及財務仍屬監察人行使監察權之自由決定範圍，詳細關於 監察人之監察義務範疇，請參閱第三章第一節第二項。
第二項 監察人之其他義務 第一款 禁止兼任義務
公司法第 222 條規定：「監察人不得兼任公司董事、經理人或其他職員。」。監 察人主要任務乃係監察公司，主要監察對象除董事會及其內部構成員董事外，當 然亦包含經理人或其他職員的具體業務執行是否合法及妥適，另基於不得自我監 察基本法律原則，監察人當然不得兼任公司董事、經理人或其他職員，而經理人 或其他職員，均需要受董事之指揮監督，解釋上亦不得由監察人兼任，否則將有 監督與監察自我矛盾的情形產生，此項義務亦有防止監察人義務衝突之意義存在。
壹、禁止兼任義務之爭議-職員、公司之範圍？
而在本條文規定下，董事與經理人在我國公司法上均有詳細之定義，如經理 人之規定在公司法第 29 條至 36 條，而董事在公司法第 192 條至 215 條之董事及董 事會一節均有詳細相關法條規定，然何謂公司法上之職員，我國公司法似無相關 規定加以定義，而有詳加探討之必要。
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貳、禁止兼任義務之爭議-學說見解
我國學說有認為，監察人在公司法之定位上具有超然性，此由公司法第 222 條禁止監察人兼任公司董事、經理人或其他職員之規定可以窺知。然而，禁止兼 職之範圍認定上有其困難，公司之法律顧問是否屬於公司職員？公司聘任之律師 或會計師等專業人士是否為本條所欲規範之人員？皆有疑義。首先，監察人不得 兼任公司董事、經理人或其他職員，依經濟部之見解，係以本公司之董事、經理 人及職員為限，此一解釋符合法人格獨立之理論，但對於關係企業之規範即有出 現漏洞之可能。換言之，不同公司基於不同法人格，相互獨立，故甲公司之經理 人若兼任乙公司之監察人，只要甲公司同意經理人之兼職，在無害於乙公司監察 權獨立行使下，當無禁止之必要。然而，關係企業中，理論上，個別成員皆有其 監察人，似無妨礙；事實上，若母公司之董事身兼子公司之監察人，當母公司透 過其影響力令子公司為不合營業常規或其他不利益之經營時，子公司該名監察人 之功能已不復存在。其次，有關「職員」之認定，該採何種標準方合乎本條文之 立法意旨，值得深思。現試從不同法律之規定，相互比較。民法上並無職員一詞；
針對代表公司之人，民法第 28 條採機關說，將該代表人之行為視同法人之行為，
而令法人負自己侵權行為責任；另一方面，若行為人未達為法人代表之層次，則 以法人之受僱人視之，令法人負僱用人之責任。簡言之，為公司工作之人，若有 侵害他人之行為時，以此二分法區別之。這是從發生責任之「反態面」觀察公司 與為其工作之人間之關係的一種方式。職員既與董事、經理人分列，顯然地，在 民法體系下，將被歸類為後者，即僱用人責任問題。受僱人之定義十分廣泛，所 謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡事實上被他人使用，為之服勞 務而受其監督者，均係受僱人。然而，民法之所以對受僱人採取廣義見解，緣由 在於民法第 188 條僱用人責任之規定，係為保護被害人而設，故所稱之受僱人，應 從寬解釋，不以事實上有僱傭契約者為限，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受
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其監督者，均係受僱人。亦即依一般社會觀念，認其人係被他人使用，為之服務 而受其監督之客觀事實存在，即應認其人為該他人之受僱人。至於該他人之主觀 認識如何，則非所問。因此，民法係以對外關係為出發，以界定受僱人之範圍。
回歸公司法上所稱之職員，經濟部曾提出解釋如下：按公司法第 222 條規定：「監 察人不得兼任公司董事、經理人或其他職員。」旨在期望監察人能以超然立場行 使職權，而不得兼任董事、經理人或其他職員等職務，以杜流弊。本條所稱之其 他職員，係指除公司董事、經理人外，其他為公司服勞務之人，而該項勞務須為 監察權行使所及者始屬之（七十八年四月十九日經商字第○一一三三九號函），本 案公司之「總務」或「顧問」人員可否由股東會選任為監察人，請依上開說明辦 理。經濟部強調，服勞務者，其勞務須為監察權行使之對象，但未正面回應「顧 問」可否為公司監察人之問題。因此，本問題之癥結點似乎在於「公司之法律顧 問是否為監察人行使監察權之對象？」本文就此採肯定之見解，理由如下。公司 法上定位監察人之一般監察權時，採全面性之態度，並未設有任何限制。凡屬公 司業務之執行其終必受監督。反映在公司聘僱法律顧問之用意，無非在於協助經 營者合法執行職務，當屬整個業務執行之範圍。同時，法律顧問受有報酬，並提 供勞務，符合上述民法所稱之受僱人，而經濟部之解釋亦採「為公司服勞務之人」
的標準，僅加上「須為監察權所及者」之要求，因此，認定法律顧問為公司職員 符合法規目的，此為初步推論46。
在兼任禁止範圍內之「公司」，文義解釋上只要是非本公司即可，惟亦有學者 認為在企業集團時容有爭議，並提出其四項觀點。「其一，若將觀察層面放大到整 體企業集團，一旦控制公司監察人兼任從屬公司之董事、經理人或其他職員，因 控制公司業務執行機關之經營者實際上有權統一指揮整體企業集團業務經營及分 配集團利益，則控制公司監察人雖於控制公司具有監督董事會或董事之業務執
46 曾宛如（2008），《公司管理與資本市場法制專論（二）》，頁 197-199，台北：元照。
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行，但又必須接受控制公司業務執行機關之指揮，無異弱化控制公司監察人之地 位，反立於應遵從其監督對象之指揮，導致指揮監督體制之混亂，以致於無法確 保控制公司監察人行使權限之公正性。因此解釋上應目的性擴張公司法第 222 條所
行，但又必須接受控制公司業務執行機關之指揮，無異弱化控制公司監察人之地 位，反立於應遵從其監督對象之指揮，導致指揮監督體制之混亂，以致於無法確 保控制公司監察人行使權限之公正性。因此解釋上應目的性擴張公司法第 222 條所