第四章 監察人之忠實義務及善良管理人注意義務
第五節 監察人之善良管理人注意義務
董事會為之（公司法第 202 條參照），監察人之權限並不涉及業務經營方面，且監 察人對於業務決策無決定權，即便於監察人行使監察權時，認為公司業務經營有 所不妥，也只能透過列席董事會、陳述意見等方式表達，並無主動提出訴訟等權 限，在在顯示於我國公司法內容規範下，監察人並無業務決策權，是以，在嚴守 我國公司法基礎架構立場下，本文肯認公司法第 223 條並無賦予監察人業務決策 權，亦即在我國公司法第 223 條之解釋下，由監察人代表公司與董事交易行為，
只是透過該代表行為促使監察人再次依據監察義務慎思該交易行為是否妥適，並 非因而產生業務經營與決策權，其並無拒絕交易之權限，亦無造成監察人發生忠 實義務之理由存在。故本文就公司法第 223 條採取建議權說，認為監察人只有消 極抵抗權，且在監察人是否應無涉及公司業務之經營，而無忠實義務之適用，我 國立法上其不妥適之處，雖在目前法制度仍有存在之必要，然為完善整體法制度 之健全，有修正之必要。
第五節 監察人之善良管理人注意義務
在我國公司法規定有關監察人善良管理人注意義務所涉及之法條，分別有公 司法第 23 條及第 224 條，而在公司法第 23 條明文規定是「公司負責人應忠實執行 業務並盡善良管理人之注意義務」，公司法第 224 條則為「監察人執行職務違反法 令、章程或怠忽職務」，法條所用文字略有不同，可見公司法第 23 條直接寫明是 善良管理人注意義務，而公司法第 224 條則是具體的構成要件規定。
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第一項 我國法的監察人善良管理人注意義務
我國學說見解，有認為「監察人與公司間既屬有償之委任關係，因此，監察 人執行其監察職務時，應對公司盡善良管理人之注意義務（民法第 535 條），否則，
既屬有抽象之輕過失。至於公司法上規定之義務，依公司法第 224 條規定：『監察 人執行職務違反法令、章程或怠忽職務，致公司受有損害者，對公司負賠償責任』
依公司法第 8 條第 2 項及第 23 條第 1 項規定，監察人於執行職務範圍內，亦為公 司負責人，應盡善良管理人之注意義務」122。或有認為「公司法第 227 條明文準用 第 196 條之規定，意即監察人之報酬是明訂於章程或由股東會議定之。因此，公司 與監察人間是屬於有償性的委任關係，依民法第 535 條後段規定，其監察人應盡善 良管理人的注意義務，執行其職務；若因執行監察業務之過失而致生公司的損害 時，原則上依民法第 544 條的規定，當然負有損害賠償的民事責任，而公司法第 223 條亦明文監察人執行職務，違反法令、章程或怠忽職務，致公司受有損害者，
亦同。惟監察人依公司法第 8 條第 2 項之規定，在執行其職務範圍內，亦為公司 負責人，而現行公司法第 23 條第 1 項亦明文公司負責人，應盡善良管理人之注意 義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任之規定，監察人亦適用」123。 顯見我國學者亦多肯認我國公司法第 23 條及第 224 條均屬公司法對於監察人應盡 善良管理人注意義務之規定。
我國公司法已明白揭示監察人與公司間之關係，屬於委任關係，而對於監察 人之善良管理人注意義務之要求，本於委任關係而來，亦即，監察人之注意義務 程度係採抽象輕過失：「通常將其解釋為係指社會一般誠實、勤勉而有相當經驗之 執行同類事務之人，所應具備之注意，其係就客觀標準來認定行為人所應施行的
122 王泰銓著，王志誠修訂，同前註 54，頁 535。
123 廖大穎著，同前註 2，頁 229。
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注意。」又，實務對於抽象輕過失之解釋：「即依交易上一般觀念，認為有相當知 識經驗及誠意之人應盡之注意」124、「行為人注意之程度，依一般社會上之觀念，
認為具有相當知識及經驗之人對於一定事件所能注意者，客觀決定其標準；至於 行為人有無盡此注意義務之知識或經驗，在所不問」125。從我國實務見解可知，我 國民法對於善良管理人注意義務之判斷係採客觀標準，而不以行為人主觀標準為 判準。又所謂注意義務，係指債務人應依一定程度之注意，履行債務，若應注意 而不注意而違反該義務，致生法律上可歸責之事由，即有過失。因此，債務人應 注意之程度原則上為「善良管理人」之注意能力，亦即民法上抽象輕過失概念，
指社會上誠實、勤勉而有相當經驗之人，所應具備之注意程度，而商法學者多從 民法學者之見解。善良管理人之注意義務係指，公司負責人作決策時要審慎評估，
不可有「應注意而不注意」之過失，即一般誠實、勤勉而有相當經驗之人所應具 備之注意能力126。
第二項 外國法之善良管理人注意義務
在外國法關於善良管理人注意義務之討論，多半落在董事，而本文認為監察 人與董事均與公司成立委任契約，其義務之論理形成基礎應屬一致，因此以下均 援引董事之概念來探求監察人之善良管理人注意義務何在。
124 最高法院 42 年台上字第 865 號判例。
125 最高法院 79 年台上字第 1203 號判決參照。
126 巫南課（2017），《公司監察制度之研究》，頁 55，輔仁大學財經法律學系碩士班。
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第一款 英國法之善良管理人注意義務
在英國法受任人義務上可自普通法所衍生者，主要為注意義務（duty of care），
而是否盡到注意義務，則以是否符合專業義務（duty of skill）及勤勉義務（duty of diligence）為判斷標準127。對於專業義務之判斷標準，原係以董事個人主觀之知識 與經驗為斷，但在隨著立法之引進與法院態度之變遷，現已改採客觀標準。依英 國 1986 年破產法，s214（4）規定，所採標準原則上以客觀標準為斷，係指一位與 該董事執行相同功能之人基於可被合理期待之一般知識、技能與經驗下所能認知 及所應採取之行動來判斷該名董事是否已盡其注意義務。但除此之外，基於同條
（b）款，董事個人若有較佳之知識、技能與經驗，則需盡其個人特別能力之注意 程度，方始符合注意義務之要求，但若該董事個人之能力超過一般客觀標準，此 時其主觀注意程度亦為要求標準128。董事受任人義務之另一層面主要呈現於衡平法
（equitable rule），即於衡平法上逐漸發展形成。衡平法上之受任人義務主要是指善 意義務（duty of good faith）及忠實義務（duty of loyalty），其可自二方面觀察：一者 是董事並無利害關係，但董事執行業務時不誠實、不當行使董事權力或未盡裁量 義務，即善意義務，可區分為 duty to act bona fide、due to act for a proper purpose、not to fetter discretion129。所謂 duty to act bona fide 係指董事應誠實的（honestly）認為其 執行業務之方法即決定係為公司利益（in the interests of the company）。董事在主觀 上必須以誠實之態度執行業務；而客觀上則以公司之利益為出發。所謂「公司利 益」一詞之認定並非僅指公司自身，基於公司是由股東所組成之社團（英國法上 以 members as a group 說明），因此公司利益實則股東全體之權益130。而 due to act for a proper purpose 董事權限除由公司法賦予外，主要是委由章程決定。當董事所為超
127 曾宛如，同前註 97，頁 10。
128 曾宛如，同前註 97，頁 10-11。
129 曾宛如，同前註 97，頁 12。
130 曾宛如，同前註 97，頁 12-13。
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過章程之授權範圍時，以英國公司法之規定，已可明確處理其法律效果，無庸涉 及受任人義務之違反，故所謂以適當目的行使權力實指就章程上所賦予之權力應 妥當運用而言131。又所謂 not to fetter discretion，指在於每一位董事均應依其個人獨 立判斷行使職務；倘若彼此間為表決之決定無異於放棄獨立判斷之能力，顯然有 違受任人義務。但是，若已經由獨立判斷達到與他人簽定長期契約關係之決定，
則彼此間有關將來履行義務一事做出表決協議，自不違法，否則一旦董事輪替或 變更心意，即可任意推翻，將嚴重影響公司業務之經營及交易相對人與公司交易 之意願132。
第二款 美國法之善良管理人注意義務
基本上英、美二國法制對受任人義務（fiduciary duty）之內涵十分類似。美國 學者論述 fiduciary duty 時多直接區分為注意義務（duty of care）及忠實義務（duty of loyalty），而將善意義務（duty of good faith）放置在注意義務（duty of care）之下 ， 對於 duty to act for a proper purpose、duty not to fetter discretion 則未特別分類133。以 美國德拉瓦州為例，所謂注意義務係指，董事在作成決定之前，有義務瞭解所有 可合理取得之重要資訊，據此作成經營決定，惟其內涵是否僅指董事會為某種積 極行為始有此義務，亦或包括董事會之故意消極不作為，以及對於公司經營之整 體有無適當監督之義務，依學者見解及判例之實證，注意義務之違反包括董事之 不作為及重大過失行為均可能構成，例如長期缺席應出席之會議、對公司業務欠 缺應有的知識、未閱讀適當數量之公司報告，未於必要時尋求適當之顧問意見等
134。進一步得以區分為監控義務（duty to monitor）在美國法董事個人之監督義務對
131 曾宛如，同前註 97，頁 15。
132 曾宛如，同前註 97，頁 16。
133 曾宛如，同前註 97，頁 21。
134 林國彬，同前註 98，頁 147。
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於其他董事是須負監督義務，倘若疏於監督其他董事，須負損害賠償之責，質詢 調查義務（duty to make inquiry）係指當公司之經營狀況出現某些現象，而使一個合 理之董事基於其功能與責任，應該要對該現象提高注意並提出相關之質疑與調 查。亦即若公司係在正常狀況下運作，則通常之注意即為已足，但若董事已知悉 或經由通常注意即可知悉，公司有某些可疑之狀況存在時，則董事即必須提高注 意並為合理之調查，且不應將自己侷限於單純接受資訊之角色，而必須適當的對
於其他董事是須負監督義務，倘若疏於監督其他董事，須負損害賠償之責，質詢 調查義務（duty to make inquiry）係指當公司之經營狀況出現某些現象，而使一個合 理之董事基於其功能與責任，應該要對該現象提高注意並提出相關之質疑與調 查。亦即若公司係在正常狀況下運作，則通常之注意即為已足，但若董事已知悉 或經由通常注意即可知悉，公司有某些可疑之狀況存在時，則董事即必須提高注 意並為合理之調查，且不應將自己侷限於單純接受資訊之角色，而必須適當的對