國立高雄大學財經法律學系研究所
碩士論文
監察人之監察義務-附論違反監察義務之效果
The Supervisory Responsibility of Supervisors-Incidentally
Discussing the Effect of Violating Supervisory Responsibility
研究生：鄭貴中撰
指導教授：黃清溪 博士
謝辭 首先，最要感謝的應該還是家人，在一邊工作一邊念研究所的過程中，時 間不足下第一優先犧牲的永遠是跟家人相處的時間，多次邀約聚餐但要上課或 者繳交作業不及時，總是先被犧牲掉。 在念研究所過程中，最應該感謝的人應該是大學學妹及研究所同學兼同門 吳姮，總是請妳幫忙注意上課注意事項，各項學校不知道的事情都是請妳幫 忙，看不懂的日文資料也都是請妳幫忙翻譯，如果沒有妳可能在研究所這條路 上會走得非常辛苦，甚至可能半途就放棄了，最後恭喜妳取得 109 年度日本公 費留學資格，祝妳日本生活愉快。 這篇論文可以順利完成，要感謝指導教授黃清溪老師，在各方面的指導， 還要感謝清晰公司法研究會的每一個成員，成員很有許多就不一一列舉明姓 名，大部分本篇論文的內容形成，都是擷取研究會上討論過的各項議題，再將 各項議題加以整理就得到本篇論文，各項參考資料也都是仰賴各位研究會學長 姐們的提供，而論文的口試委員姚志明老師以及周伯翰老師給予的寶貴意見， 也讓本篇論文更加完善，最後要感謝用心幫忙做最後校對的宜漩同事，在過年 期間犧牲假期幫忙細心校對論文，感激不盡。 雖然按照自己預想的時程完成論文順利畢業了，但其實一開始念研究所的 時候，並沒有想過論文會這麼順利一步一步按照預想的行程完成，在多次覺得 疲累的時候想要放棄之後，仍然莫名堅持完成學業，途中雖然有多次偷懶，只 有想過是否要放棄，但最後總是沒有放棄，也要感謝工作地方的同事及長官能 體諒，有時候為了念書而造成的各種不便，應該感謝的人太多就不逐一列名， 謝謝大家。
監察人之監察義務-附論違反監察義務之效果
指導教授：黃清溪 博士（教授） 慶應義塾大學法學研究所 學生：鄭貴中 國立高雄大學財經法律學系研究所 摘要 我國在公司法制度上沿襲日本法之二元制，採用監察人制度用以監察公司的經營， 然我國公司法在學說及實務上，對於監察人制度的運用之討論上較為稀少，究竟監察人 職位所應該要盡之義務何在？監察制度實際運作的時點、範圍、內容應該是什麼？應該 要有詳盡的討論與說明，監察制度所應涵蓋事項為何，監察人應要盡的義務至何範圍， 均有加以詳盡討論辨別之必要。 我國公司法第 218 條在修法時，所明訂之法條文字為「監督」，是否監察人因此可 以行使監督權，監察與監督是否是可以併存？或者其因為本質上的定義會難以併存？我 國修正公司法使用「監督」是否妥當？亦或者是，在此時仍應該是賦予監察人監察權， 法條所明定之文字「監督」，只是使用文字的顯然錯誤。 我國監察人責任追究條文，同時有公司法第 23、224 條，該二法條是否完全可以互 相涵蓋？有無區分之必要？或是其本質上是相同之規定，然在我國公司法現有同時併存 時，是否有其特殊的意義？亦或者在同時併存時無意義，應如何修正為宜。 關鍵字：監察人、忠實義務、善良管理人注意義務、監察人之義務、監察義務、監察人 責任1
目次
第一章 序論 ... 5 第一節 研究動機及目的 ... 5 第二節 研究範圍與方法 ... 6 第三節 本文架構... 6 第二章 監察人義務之法理建構 ... 9 第一節 監察人與公司之法律關係 ... 9 第二節 監察人與公司之委任關係 ... 10 第三節 民法上之受任人義務 ... 13 第一項 受任人應負之注意義務 ... 13 第二項 受任人原則上應親自處理受任事務之義務 ... 14 第三項 受任人有遵守委任人指示之義務 ... 15 第四項 受任人有為委任人處理事務而為計算義務 ... 16 第四節 公司法上之受任人義務 ... 19 第一項 監察義務 ... 20 第二項 監察人之其他義務 ... 21 第一款 禁止兼任義務 ... 21 第二款 申報持有、設質義務 ... 30 第三款 忠實與注意義務 ... 31 第四款 報告義務 ... 32 第五節 小結論 ... 37 第三章 我國公司法監察義務之意涵與內容 ... 39 第一節 公司法之監視、監督、監察 ... 39 第一項 監視、監督 ... 39 第一款 我國學說上監督之意義 ... 40 第二項 公司法之監察 ... 44 第一款 監察之涵義... 44 第二款 日本法上監察權之沿革 ... 442 第三款 我國公司法第 218 條之規定究係監察亦或是監督？ ... 47 第四款 我國法上監察之範圍 ... 48 第二節 監督與監察之差異-代結論 ... 60 第四章 監察人之忠實義務及善良管理人注意義務 ... 61 第一節 何謂忠實義務 ... 61 第二節 外國法上之忠實義務 ... 62 第一項 英國法上之忠實義務 ... 62 第二項 美國法上之忠實義務 ... 64 第三節 我國法之忠實義務之內涵 ... 68 第四節 適用在我國監察人之忠實義務範圍 ... 72 第五節 監察人之善良管理人注意義務 ... 76 第一項 我國法的監察人善良管理人注意義務 ... 77 第二項 外國法之善良管理人注意義務 ... 78 第一款 英國法之善良管理人注意義務 ... 79 第二款 美國法之善良管理人注意義務 ... 80 第三款 日本法之善良管理人注意義務 ... 81 第三項 本文見解認定的監察人善良管理人注意義務 ... 82 第六節 小結論 ... 83 第五章 監察人義務違反之效果 ... 85 第一節 監察人之義務違反 ... 85 第二節 實務見解適用公司法第 23 條、第 224 條之情形 ... 89 第一項 直接列舉 ... 90 第二項 構成要件論述第 224 條，但結論混用 ... 90 第三項 區分論處 ... 91 第四項 論公司法第 23 條後，無論述即成立公司法第 224 條 ... 94 第五項 小結論... 95 第三節 如何適用公司法第 23、224 條？ ... 96 第一項 學說及實務見解之認定 ... 96
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第二項 適用公司法第 23、224 條之本文見解-代結論 ... 97 第六章 結論 ... 101
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第一章 序論
第一節 研究動機及目的
我國公司法之制度，原則上乃係沿襲日本公司法之制度，公司的組織架構乃 係二元制，不同於世界上多數國家之一元制，而我國於民國 90 年代開始針對公司 法制度改革時，開始有不同於之前修正均沿襲日本公司法制度之慣例，開始大量 引進英美公司法之相關制度，惟英美公司法制度乃係一元制，本身組織架構及權 力分立上，與日本公司法有相當不同，我國引進英美公司法概念後，在原始之架 構是二元制之日本公司法，與一元制的英美公司法多有產生適用上之困難處，而 其中最大衝突之處就在於，英美公司法概念上並無監察制度，乃均以獨立董事監 督處理公司之經營，並無第三人進行監察後報告股東會之概念，相關制度引進我 國欲取代我國監察制度後，多有產生適用上之疑慮及困難，因此本文認為，對於 監察人之監察制度有加以研究分析之必要，亦應說明什麼是監察，以及監督與監 察之差異何在。 監察人受委任而擔任監察人後，必然有其權利與義務產生，而在我國監察制 度最為人詬病之處在於，監察制度無法發揮應有之功能，而監察制度無法發揮應 有功能之原因，究竟是制度本身有重大缺失，或者是制度本身無重大缺失，而係 實際上執行面之問題，所以本文認為應先羅列出監察人究竟有何義務存在，而監 察人違反應盡義務且在公司產生問題時，其應負責任為何，均應加以說明清楚， 針對監察人應負之責任加以追究，架構起監察人應盡的義務後及違反該義務之責 任後，才能督促我國公司之監察人善盡其應有之義務，並使監察人發揮其應有之 監察防弊功能。6
第二節 研究範圍與方法
我國目前多數之非公開發行公司仍然採用監察人制度，因此本文擬從監察人 與公司間成立委任契約之委任關係，探討我國監察人是否適用委任關係下的所有 相關義務，亦即在公司法未及規範之範疇內，可以適用民法委任關係之義務。其 次，從我國公司法明文規定之各項監察人應盡之義務，逐一列舉並加以檢視，討 論其相關學說見解上爭議，以及應如何適用與解釋法條之真意，並針對我國公司 法關於監察人之相關規定做出檢討及改進，又其中亦會臚列出監察與監督之相關 具體特性，藉由該項特性探討比較監察與監督之差異點。此外，我國關於監察人 之責任追究相關條文，有公司法第 23 條忠實義務與善良管理人注意義務違反之損 害賠償，亦有公司法第 224 條監察人之善良管理人注意義務違反之損害賠償，如 何適用該二相類似條文容有疑義，因此本文亦將同時比較分析如何適用該二條文 之相關問題。第三節 本文架構
本文架構分成六章，主要以「監察人義務」為論述核心概念探討，在第一章 提出本文研究之動機及目的、研究方法、研究範圍與本文架構，概述本文之基本 概念以及整體架構介紹。 第二章先以監察人與公司間之法律關係為何切入，就我國公司法與民法規定 之委任關係中，監察人所負有之受任人義務進行討論，公司法對於監察人之受任 人義務與民法委任關係之受任人義務要求是否不同，法理建構上是否因公司法而 有所改變，公司法對於監察人之義務要求是否高於一般委任關係，並檢視監察人 之受任人義務所包含之内涵。7 第三章則以監察與監督的基本定義，以及其所呈現之具體外貌，針對監察與 監督做出個別定義與相關探討，並在其後結論比較其差異。 第四章之部分，在我國及日本法之多數學說見解，均認為監察人在執行職務 時之注意義務標準應為善良管理人注意義務，然我國在公司法第 23 條之規定，卻 將監察人之義務定義為忠實義務及善良管理人注意義務，因此本文將先就我國監 察人是否有負擔忠實義務之必要加以詳盡探討後，再討論監察人之善良管理人注 意義務。 第五章乃係進一步深入討論，我國公司法關於監察人之責任追究條文有公司 法第 23 條及公司法第 224 條，兩者是否有所區別，以及在現今兩者併存時，應如 何適用該二法條，其次，再論述最佳的立法應如何處理。最後在第六章做一個完 整的監察人義務之檢討與本文之結論。
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第二章 監察人義務之法理建構
第一節 監察人與公司之法律關係
公司本身雖有獨立法人格之地位，有別於一般自然人，惟須仰賴自然人從事 法律行為。監察人係監察公司各項業務進行，代替股東對於董事會執行業務等相 關經濟活動做監察行為，而監察人與公司間的關係依民法關於委任之規定1 ，為我 國多數學者所採，但此委任關係與我國民法一般委任關係不盡相同2 。日本公司法 亦採委任關係說，且日本公司法亦有明文規定3 。 在我國的公司法制組織架構乃係董事會與監察人並列式的二元制，從法制度 比較下與日本法較為接近，不同於英美法系的一元制及大陸法系德國法的串列式 二元制，在英美法制度下，董事所發展出來的董事與公司的法律關係，通常會有 信託關係、代理關係、特殊關係、委任關係等之爭議4 ，而此爭議在我國的董事制 度下亦同樣有相同爭議存在，雖然該爭議在我國多數學說均認為仍係成立委任關 係5 。我國監察人制度上乃係類似日本法之監察人，在日本法討論監察人與公司間 之關係時並無此類爭議而認定是委任關係，在我國多數學說亦是如此認定6 ，惟就 董事與監察人之資格、選任、解任及關係，從我國公司法規定上來看，均相當類 同，就監察人與公司間之關係是否需如董事與公司間之關係做類比，本文認為就 法制演進上之不同與各國法制上的比較面向觀之，董事與監察人存在之目的本就 1 公司法第 216 條第 3 項：「公司與監察人間之關係，從民法關於委任之規定」。 2 柯芳枝（2013），《公司法論（下）》，頁 93 頁，台北三民；廖大穎（2009），《公司 法原論》，增訂五版，頁 228-231，台北：三民；王文宇（2018），《公司法論》，五版，頁 460-461， 台北：元照。 3 会社法 330 条「株式会社と役員及び会計監査人との関係は、委任に関する規定に従う」；中村 直人（2015），2 版，《取取締役・執行役ハンドブック》，頁 21，東京：商事法務出版。 4 謝孟良（2017），《股份有限公司董事義務與責任之研究一以公司法第 23 條為中心》，頁 5-6， 國立高雄大學法律學系研究所碩士論文。 5 柯芳枝，同前註 2，頁 14-15 頁；廖大穎，同前註 2，頁 202-208；王文宇，同前註 2，頁 410。 6 柯芳枝，同前註 2，頁 93 頁；廖大穎著，同前註 2，頁 228-231；王文宇，同前註 2，頁 460-461。10 有所差異，我國法與日本法之制度上較為接近，在董事及監察人與公司間之關係 均是委任關係，而後在董事義務部分則引進英美法概念下的特殊信任關係，加以 提高董事之義務，而監察人原則上則維持其委任關係，只是該委任關係與一般民 法上之委任有所不同。
第二節 監察人與公司之委任關係
在我國監察人與公司間之關係乃係委任關係，而我國多數學者亦肯認該委任 關係與一般委任關係有所不同。 有認為「公司與監察人間之關係，依民法關於委任之規定（公 216III）。故監 察人與公司間存在一委任契約，但此一委任契約與一般之委任關係仍有不同，故 其適用上必須以本法上有關監察人之特別規定優先適用之。例如，監察人之報酬、 解任以及監察權之行使之規定等。其次，公司與監察人之關係，應屬有償委任， 故監察人之報酬，其未經章程訂明者，應由股東會議定之（公 227 準用 196）」7 ； 亦有認為「公司法第 216 條第 3 項明文公司與監察人間之關係，從民法關於委任之 規定，與董事制度之適用民法委任關係的規定相同；惟公司法如有特別規定時， 則優先適用之」8 。就此一見解所稱監察人與公司間之委任關係與一般民法上之委 任關係乃係優先適用關係，亦即就解釋上當公司法有相關規定時應優先適用公司 法之規定，在公司法未規定到之範圍時可適用民法上之委任規定。 然亦有認為『本法第 216 條第 3 項規定：「公司與監察人間之關係，從民法關 於委任之規定。」由此足見，監察人與公司間之關係為個人法上之關係，適用民 7 王文宇，同前註 2，頁 460-461。 8 廖大穎著，同前註 2，頁 228。11 法有關委任之規定。惟此一契約之締結係以股東會之決議為基礎，而以處理公司 之團體法上之事務為其標的，與一般之委任不盡相同。因此，本法亦基於此一契 約之特殊性質，就監察人之報酬、解任及監察權之行使等另設規定，不適用民法 有關委任之規定。監察人與公司間之關係既適用委任之規定，因此監察人對公司 有預付費用請求權（民法第 545 條）、費用償還請求權（民法第 546 第 1 項）、代償 債務請求權（同條第 2 項）及損害賠償請求權（同條第 3 項）等權利』9 。就此一 見解觀之，其認為監察人與公司間之委任關係與一般民法委任關係乃係特別排除 關係，亦即解釋上當某些範圍公司法有所規定時，則在該項範圍內均排除民法委 任之規定，在公司法未規定到之範圍內才可以適用民法上關於委任之規定。 本文認為監察人與公司間所成立之委任關係，究係屬優先適用，抑或特別排 除關係，比較前述兩種不同見解，可見最大的差異點在於公司法有所規範之範圍 內時，該規定之事項範圍未及之處是否可用一般民法委任關係之相關規定來加以 補充。再比較公司法第 216 條第 3 項規定：「公司與監察人間之關係，從民法關於 委任之規定」及第 192 條第 4 項規定：「公司與董事間之關係，除本法另有規定外， 依民法關於委任之規定」，是否立法者有意區分監察人、董事與公司間的委任關係 應有不同，所以法條立法有所差異。從法條文義解釋觀之，董事之委任關係比較 類似特別排除關係，亦即解釋上除了本法另有規定外的部分，依民法委任之規定， 而本法有規定之部分均應依本法之規定解釋；監察人之委任關係較類似優先適用 關係，並無排除民法補充適用之涵意。 我國公司法制較類似日本公司法制，因此本文擬從日本公司法先加以分析， 依據日本公司法第 330 條規定，董事及監察人均與公司間成立委任關係10 ，並無類 似我國法制上有法條文義上之區別，且日本法是民商分離之國家，與我國法制的 9 柯芳枝，同前註 2，頁 93。 10 会社法 330 条「株式会社と役員及び会計監査人との関係は、委任に関する規定に従う」。
12 民商合一亦有不同，顯然在本條文之規定難以比較分析，故本文從我國學者見解 加以分析，針對公司法委任與一般民法委任的不同之處在於「監察人之報酬、解 任以及監察權之行使」，而監察權之行使顯然是公司法委任之特別規定，民法之一 般委任並無相關補充規定存在，而監察人之報酬、解任準用董事制度11 ，故本文將 先從董事報酬制度研析之。 針對董事是否必有報酬12 ，在企業經營與所有合一時董事原則上無報酬，例外 時始有報酬，而在企業經營與所有分離時才逐漸轉為有報酬，但原則上仍無報酬 只有在默示約定時才有例外；而日本法亦是以無償委任為通說，但實務判決與多 數學說均解釋為該委任契約含有報酬之明示或默示約定，但在章程或股東會未明 訂報酬時亦有肯定與否定見解存在；而在臺灣多數實務見解亦贊同董事必有報 酬，惟該報酬之法源可區分為民法或公司法兩種見解13 ，而學說從我國公司法第 196 條：「董事之報酬，未經章程訂明者，『應』由股東會議定」，認定董事必有報酬且 股東會有義務議定該報酬，然亦有反對見解認為章程或股東會未定報酬時，董事 無報酬請求權，亦無再依民法委任契約補充之理14 。顯然在具體適用董事、監察人 之報酬時，是否需要回歸民法委任契約補充亦有頗多爭論，本文認為特別排除適 用說論理上固有其道理，然考量我國法制度是民商合一制度，採用優先適用說較 符合我國現有之法制度架構。 11 公司法第 227 條：「第一百九十六條至第二百條之規定，於監察人準用之」；公司法第 196 條： 「董事之報酬…」；公司法第 199 條：「董事得由股東會之決議，隨時解任」。 12 以下關於董事是否有報酬之整理均引用自，戴銘昇（2014），〈股份有限公司董事報酬請求權之 研究〉，《政大法學評論》，頁 181-206，國立政治大學法律學系。 13 認為是民法者有最高法院 94 年度台上 2350 號判決，請求權為民法第 547 條；認為是公司法者有 有最高法院 89 年台上字第 2191 號判決、83 年度台上 2470 號，請求權為公司法第 196 條。 14 劉連煜（2010），《現代公司法》，頁 385。
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第三節 民法上之受任人義務
從民法委任契約規定，受任人在受託處理一定委任事務受有處理該事務之權 限外，相對地，受任人對於委託人須負擔一定義務。第一項 受任人應負之注意義務
一、按民法第 535 條「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自 己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。」 二、我國民法上之委任乃以受任人是否受有報酬來區分受任人之注意義務程 度，亦即學理上稱之為無償委任、有償委任15 。在無償委任情形，受任人之注意義 務係應以處理自己事務之注意標準，因其未受有利益，應僅負具體輕過失責任， 相對於有償委任，因受任人受有報酬，其所負之注意義務相較於未受有報酬之受 任人之注意義務來的重，即應負善良管理人之注意義務，為抽象輕過失責任16 。 三、依民法委任規定，條文文義看似以無償委任為原則，惟民法學者對於其 規定是否妥當，仍存有批判17 ，然此非本文討論重點，故不贅述。 15 邱聰智（2002），《新訂債法各論（中）》，頁 220-222，台北：元照。 16 林誠二（2002），《民法債篇各論（中）》，頁 232-233 ，台北：瑞興。 17 邱聰智，同前註 15，頁 222。14
第二項 受任人原則上應親自處理受任事務之義
務
一、委任關係係基於委託人及受任人間之信賴基礎而成立，是受任事項之處 理自應由受任人親自處理，民法第 537 條「受任人應自己處理委任事務。但經委任 人之同意或另有習慣或有不得已之事由者，得使第三人代為處理。」定有明文。 二、然則，受任人若就受任事務均須事恭必親，又不得使第三人代為處理， 因而將造成事務停頓而無法順利進行，反使委任人受有不利，是例外得經委任人 之同意或另有習慣或有不得已之事由者等例外情形，得使第三人代為處理，俾利 受託事務之進行18 。所謂之同意，解釋上與民法總則上之同意作同一解釋，為單獨 行為，由委任人向受任人以意思表示為之，包括允許（事前同意）及承認（事後 同意）；而所稱習慣，係指交易習慣而言；又所謂不得已事由，意指非可歸責於債 務人之事由而有委任第三人處理事務之必要者而言。例如生病住院、兵役召集， 乃至職務異動而遷移或不宜處理事務19 。 三、惟此規定並不限制受任人得以其受僱人為其委任契約之債務履行輔助 人，雖受任人原則上不得再委任他人處理受任事務，但受任人可以命其僱傭之助 理為處理與受任相關事務，例如請助理收集資料等20 。 18 民法第 537 條立法理由：「按委任之關係，基於信任而來，故委任人因信任受任人之結果，特委 任受任人處理自己的事務，則對於委任人所委任之事務，受任人亦應由自己處理之，方合契約之 本旨。若第三人既非委任人所信任，受任人自不得使第三人代為處理委任事務也。」、「蓋有時因 特種情形，受任人既不能自己處理，又不能使第三人代為處理，反使事務停頓，致難貫徹委任之 初意，自不若轉使第三人代為處理，較易進行無阻也。」 19 邱聰智，同前註 15，頁 226-227。 20 林誠二，同前註 16，頁 234。15
第三項 受任人有遵守委任人指示之義務
一、受任人於事務處理，固有獨立裁量之權限，然而受理事務處理係為委任 人所為，自應考量委任人之權益，是若委任人對於事務處理有所指示者，受任人 即有遵守之義務21 ，民法第 535 條前段「受任人處理委任事務，應依委任人之指 示，...」定有明文。 二、所謂指示，指就某項事務之處理方法或過程而為表示，並希冀相對人依 其表示而為處理而言，因原則上受任人本有遵守義務，源自法律規定，並非基於 表示而發生效果，性質為意思通知22 。民法學者進一步以受任人應遵守指示義務之 程度將指示性質分為命令性指示、指導性指示及任意性指示。顧名思義，命令性 指示，受任人有絕對遵守義務，不得違背指示；指導性指示，受任人原則上應遵 守指示，不得有任意裁量之權；任意性指示，受任人有高度裁量權，受任人之裁 量原則上不發生違背指示之問題23 。 三、受任人僅有在急迫情事下始有變更指示之權，民法第 536 條「受任人非有 急迫之情事，並可推定委任人若知有此情事亦允許變更其指示者，不得變更委任 人之指示。」定有明文，所謂急迫情事，例如委任人為病患，在其住院治療期間， 病情惡化須急救之情形。又推定委任人若知有此情事亦允許變更其指示者，應以 一般常情作為判斷，即一般人在此急迫情事下，對於受任人之指示均會變更之24 。 而本條適用範圍，任意性指示因受任人有高度裁量權，並無違背指示之問題，自 無本條適用；指導性命令，因受任人原則上要遵守指示，自有本條之適用，此為 21 邱聰智，同前註 15，頁 223。 22 邱聰智，同前註 15，頁 223。 23 邱聰智，同前註 15，頁 224。 24 邱聰智，同前註 15，頁 224。16 民法學者所採；然有疑義者，在命令性指示情形，通說認為不在適用之列，惟有 學者認為，本條所設目的係為保護委任人利益，而事務處理應否變更，非委任人 事先所能完全預見，亦非其盡可抑制，其必要與否，並不因其為指導性指示或命 令性指示而異，解釋上命令性指示應有本條適用為允25 。
第四項 受任人有為委任人處理事務而為計算義
務
一、受任人有報告義務，此觀民法第 540 條「受任人應將委任事務進行之狀況， 報告委任人，委任關係終止時，應明確報告其顛末。」自明。進一步得分為進行 狀況報告義務以及終止顛末報告義務，前者，在委任契約關係存續期間，受任人 應將事務處理之狀況，向委任人報告，報告時期因法無明文，學理上有認為依習 慣或交易慣例26 ，亦有認為法律有規定依其規定，未規定者依解釋，應於適當時期 為之27 。若經委任人請求時應即時為之；後者，在委任關係終止時，受任人應明確 報告其顛末，即詳細且正確之報告，又報告時期，依民法規定應於委任契約終止 時為之28 。 二、受任人有交付或移轉義務。因受任人為委任人之利益而處理事務，如因 其處理事務而取得物品或權利者，依法應將所受領之物品或權利，交付或移轉予 委任人，民法第 541 條「受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應 交付於委任人。受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人。」 25 邱聰智，同前註 15，頁 225；劉春堂（2007），《民法債篇各論（中）》，頁 158-159，台北：三 民。 26 林誠二，同前註 16，頁 237。 27 邱聰智，同前註 15，頁 232。 28 林誠二，同前註 16，頁 237；邱聰智，同前註 15，頁 232。17 定有明文。依本條第 1 項所規定者為受任人之交付義務；第 2 項所規定者為受任 人之移轉義務。所謂交付義務，係指受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物 品及孳息，不論以委任人或受任人之名義所取得，受任人均負交付義務29 ，違反交 付義務自屬債務不履行之責任，關於委任人之交付請求權及損害賠償請求權，關 於消滅時效並無特別規定，應回歸民法第 125 條適用 15 年之時效，學理30 及最高法 院 52 年台上字第 188 號判例31 見解均同。而所謂移轉義務者，須以受任人為委任人 取得權利方式分別論述，在委任人有授與受任人之代理權時，因受任人以委任人 之名義，由受任人取得權利，其取得權利效果直接歸屬於委任人即本人，所以無 移轉權利之問題32 ；倘若受任人非以代理方式為之，而係以自己名義取得權利，此 時委任人並未取得該權利，然本於權益歸屬於委任人，受任人應負移轉權利之義 務。是受任人尚未將該權利移轉委任人取得前，委任人不得向他方當事人請求33 ， 自屬當然之理。至於權利移轉之範圍，不以受任人所取得權利為限，尚包括基於 該權利而生之損害賠償請求權34 。惟此時被請求之他方，仍得以其對抗受任人之事 由，對於委任人主張抗辯35 ，最高法院見解亦同36 。 三、受任人若使用因處理事務取得之金錢，負有利息支付與損害賠償義務， 29 林誠二，同前註 16，頁 237。 30 邱聰智，同前註 15，頁 234；林誠二，同前註 16，頁 237-238；劉春堂，同前註 25，頁 168-169 頁。 31 最高法院 52 年台上字第 188 號判例要旨：「被上訴人主張上訴人（三灣鄉農會職員）因離職移 交未清而請求給付之款項，除合於侵權行為，得行使損害賠償請求權外，其基本之法律關係，乃 為委任契約返還處理事務所收取金錢之請求權（民法第五百四十一條第一項），上訴人雖主張損害 賠償之請求權消滅時效已完成，而基於委任契約所生之上開請求權，顯未逾民法第一百二十五條 之時效期間。」 32 邱聰智，同前註 15，頁 234；林誠二，同前註 16，頁 238；劉春堂，同前註 25，頁 169。 33 邱聰智，同前註 15，頁 234-235。 34 邱聰智，同前註 15，頁 235；林誠二，同前註 16，頁 239；劉春堂，同前註 25，頁 170。 35 邱聰智，同前註 15，頁 236；林誠二，同前註 16，頁 239；劉春堂，同前註 25，頁 171。 36 最高法院 72 年台上字第 4720 號判例要旨：「受任人本於委任人所授與之代理權，以委任人名義 與他人為法律行為時，固直接對委任人發生效力；若受任人以自己之名義與他人為法律行為，因 而為委任人取得之權利，則須經受任人依民法第五百四十一條第二項規定，將其移轉於委任人， 委任人始得逕向該他人請求履行。前者，因法律行為發生之權利義務，於委任人及該他人之間直 接發生效力；後者，則該他人得以對抗受任人之事由，對抗委任人，二者尚有不同。」
18 民法第 542 條「受任人為自己之利益，使用應交付於委任人之金錢或使用應為委任 人利益而使用之金錢者，應自使用之日起，支付利息；如有損害，並應賠償。」 定有明文。此義務之標的物，得分為應交付於委任人之金錢以及應為委任人利益 而使用之金錢。前者如代為出賣房屋，自買方所取得之價金；後者如委任人預付 委任事務之處理費用37 。本條所規範之標的物屬金錢之債，雖有可替代性，然受任 人於使用時即受有利益，自應支付利息，固不待言。學說上稱此項利息性質上屬 擬制利息，為法定利息之一種38 ，利息之計算應回歸民法第 203 條規定週年利率為 百分之五。惟有疑義者，受任人因使用上開金錢，造成委任人之損害，是否以受 任人有過失為前提，本文認為本條應屬無過失責任之特別規定，蓋損害賠償之債， 原則上以具備可歸責性為前提，亦即賠償義務人須有故意或過失為前提，而受任 人使用將應交付於委任人之金錢或使用應為委任人利益而使用之金錢者，依債務 不履行、侵權行為等法律關係即可處理而無需特別立法。再參以本條立法理由39 ， 係為保護委任人之利益所設，不以受任人故意或過失為前提，在受任人明知或可 知悉因處理事務取得之金錢，應依委任契約本旨交付於委任人，卻為自己之利益 而使用，自應課予受任人較重之責任，故本文認為本條損害賠償之義務解釋上應 為無過失責任為妥，學說上雖有不同見解40 ，惟多數學者同此見解41 ，至受任人另 依刑法或行政法等其他法律應負之責，非本文所討論之範圍。 37 林誠二，同前註 16，頁 240-241。 38 邱聰智，同前註 15，頁 237；林誠二，同前註 16，頁 241；劉春堂，同前註 25，頁 172。 39 民法第五四二條立法理由「查民律草案第七百七十二條理由謂受任人將應交與委任人之金錢，或 應為委任人之利益使用之金錢，自行消費者，無論受任人有無過失，委任人曾否受有損害，均應 支給利息，因而致委任人受損害時，更須賠償。各國多數立法例，皆設此規定，以保護委任人之 利益。故本條亦採用之。」 40 黃立主編，黃立、謝銘洋、揚佳元、蘇惠卿、郭麗珍、姚志明、林一山、陳聰富、杜怡靜、王 惠玲、王千維等人合著（2002），《民法債篇各論（下）》，頁 90，台北：元照。 41 邱聰智，同前註 15，頁 238；林誠二，同前註 16，頁 241；劉春堂，同前註 25，頁 173。
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第五項 小結
民法上之受任人義務，在我國現行公司法對於公司與監察人間關係是採行委 任關係說，而關於公司法委任關係與一般民法委任關係之爭論已如本文前述採用 之見解為優先適用關係並無排除民法委任契約之適用，是以上述義務範圍在公司 法有規定之部分仍應適用公司法的規定，如注意義務均提升為忠實與善良管理人 注意義務，在公司法未及規定之部分，本應適用一般民法委任規定，如交付移轉 義務等，在公司法有規定但未盡完善時，應依一般民法委任之意旨補充之。第四節 公司法上之受任人義務
監察人乃係一常設之機關，就公司之業務及財務，隨時進行監督以補股東會 之不足，係屬股份有限公司之法定、必備、常設之監督機關42 。職司監督公司業務 之執行與公司會計之審核43 。就組織面，監察人是股份有限公司的法定必要機關之 一，就企業監察機能，監察人制度的設計在於公司組織內部的經營監督與制衡， 其構造基於企業組織的權能劃分，以監察人專司監督董事會之執行業務，其本質 有企業經營與企業監督制衡的作用44 。綜上定義，監察人乃係股份有限公司之必備 監察機關，主要職權在於監察公司之業務進行以及必要之制衡，故公司法為使監 察人達到監察公司之目的，在公司法監察人章節規定監察人之權利與義務使其達 到監察公司業務之目的。股份有限公司之監察人既透過股東會議決接受公司委 任，其所須負擔之義務以及享有之權利，自與一般民法委任契約之受託人不同， 公司法自有為監察人特別規定之必要，而我國學說見解，一般將監察人之權限與 42 王文宇，同前註 2，頁 354。 43 柯芳枝，同前註 2，頁 87。 44 廖大穎，同前註 2，頁 221-222。20 義務分開探討，大體上認為監察人的權限有行使監察權、代表權、股東會召集權， 而在行使監察權、代表權、股東會召集權時，其中部分權限乃係強制規定，亦即 監察人若不作為時，即違反善良管理人注意義務而有追究監察人責任之必要，是 以，該部分之權限除了是監察人得行使之權利外，同時亦屬於監察人之義務，惟 監察人所得享有之權利，因非本文所討論之範圍，此部分茲不贅述。
第一項 監察義務
學說大致將監察人之監察權分成概括監察權與列舉監察權，概括監察權即公 司法第 218 條之「監察人應監督公司業務之執行」，而列舉監察權則為公司法第 146 條的調查公司設立經過、公司法第 218 條的調查公司業務及財務狀況、公司法第 218 條之 1 的聽取董事報告、公司法第 219 條的查核公司會計表冊、公司法第 218 條之 2 第 1 項的列席董事會陳述意見、公司法 218 之 2 第 2 項的通知董事會或董事 停止違法行為、公司法第 274 條的公司發行新股查核現物出資、公司法第 326 條的 審查清算人就任時所造具之會計表冊、公司法第 331 條的清算完結時審查清算人所 造具之會計表冊，將監察人之代表權歸類為公司法 213 條的代表公司與董事訴訟、 公司法第 218、219 條的代表公司委託律師、會計師、公司法第 223 條的代表公司 與董事為買賣、借貸或其他法律行為、公司法第 214 條的應少數股東之請求為公司 與董事提起訴訟，將股東會召集權歸類為公司法第 220 條的自動召集權、公司法第 245 條的被動召集權45 。而本文認為公司法第 218 條第 1 項的調查公司業務及財務 狀況、218 條之 2 第 1 項列席董事會陳述意見、公司法第 218、219 條的代表公司委 託律師、會計師之規定，因法條文字使用「得」，文義解釋上應將該權限解為監察 人可以行使該權力抑或不行使均可，監察人不會因為不行使該權力，致產生義務 之違反而被追究責任，惟本文仍認為在公司法第 218 條之調查公司業務及財務狀況 45 柯芳枝，同前註 2，頁 97-101。21 仍屬監察人之義務，因為本條文字雖然使用「得」，但該規定乃係給予監察人自由 決定何時需要調查公司現狀及財務，在監察人發現公司產生問題時，調查公司現 況及財務就成為監察人應盡之監察義務，然在監察人未發現公司有產生問題時， 是否需要調查公司現狀及財務仍屬監察人行使監察權之自由決定範圍，詳細關於 監察人之監察義務範疇，請參閱第三章第一節第二項。
第二項 監察人之其他義務
第一款 禁止兼任義務
公司法第 222 條規定：「監察人不得兼任公司董事、經理人或其他職員。」。監 察人主要任務乃係監察公司，主要監察對象除董事會及其內部構成員董事外，當 然亦包含經理人或其他職員的具體業務執行是否合法及妥適，另基於不得自我監 察基本法律原則，監察人當然不得兼任公司董事、經理人或其他職員，而經理人 或其他職員，均需要受董事之指揮監督，解釋上亦不得由監察人兼任，否則將有 監督與監察自我矛盾的情形產生，此項義務亦有防止監察人義務衝突之意義存在。壹、禁止兼任義務之爭議-職員、公司之範圍？
而在本條文規定下，董事與經理人在我國公司法上均有詳細之定義，如經理 人之規定在公司法第 29 條至 36 條，而董事在公司法第 192 條至 215 條之董事及董 事會一節均有詳細相關法條規定，然何謂公司法上之職員，我國公司法似無相關 規定加以定義，而有詳加探討之必要。22
貳、禁止兼任義務之爭議-學說見解
我國學說有認為，監察人在公司法之定位上具有超然性，此由公司法第 222 條禁止監察人兼任公司董事、經理人或其他職員之規定可以窺知。然而，禁止兼 職之範圍認定上有其困難，公司之法律顧問是否屬於公司職員？公司聘任之律師 或會計師等專業人士是否為本條所欲規範之人員？皆有疑義。首先，監察人不得 兼任公司董事、經理人或其他職員，依經濟部之見解，係以本公司之董事、經理 人及職員為限，此一解釋符合法人格獨立之理論，但對於關係企業之規範即有出 現漏洞之可能。換言之，不同公司基於不同法人格，相互獨立，故甲公司之經理 人若兼任乙公司之監察人，只要甲公司同意經理人之兼職，在無害於乙公司監察 權獨立行使下，當無禁止之必要。然而，關係企業中，理論上，個別成員皆有其 監察人，似無妨礙；事實上，若母公司之董事身兼子公司之監察人，當母公司透 過其影響力令子公司為不合營業常規或其他不利益之經營時，子公司該名監察人 之功能已不復存在。其次，有關「職員」之認定，該採何種標準方合乎本條文之 立法意旨，值得深思。現試從不同法律之規定，相互比較。民法上並無職員一詞； 針對代表公司之人，民法第 28 條採機關說，將該代表人之行為視同法人之行為， 而令法人負自己侵權行為責任；另一方面，若行為人未達為法人代表之層次，則 以法人之受僱人視之，令法人負僱用人之責任。簡言之，為公司工作之人，若有 侵害他人之行為時，以此二分法區別之。這是從發生責任之「反態面」觀察公司 與為其工作之人間之關係的一種方式。職員既與董事、經理人分列，顯然地，在 民法體系下，將被歸類為後者，即僱用人責任問題。受僱人之定義十分廣泛，所 謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡事實上被他人使用，為之服勞 務而受其監督者，均係受僱人。然而，民法之所以對受僱人採取廣義見解，緣由 在於民法第 188 條僱用人責任之規定，係為保護被害人而設，故所稱之受僱人，應 從寬解釋，不以事實上有僱傭契約者為限，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受23 其監督者，均係受僱人。亦即依一般社會觀念，認其人係被他人使用，為之服務 而受其監督之客觀事實存在，即應認其人為該他人之受僱人。至於該他人之主觀 認識如何，則非所問。因此，民法係以對外關係為出發，以界定受僱人之範圍。 回歸公司法上所稱之職員，經濟部曾提出解釋如下：按公司法第 222 條規定：「監 察人不得兼任公司董事、經理人或其他職員。」旨在期望監察人能以超然立場行 使職權，而不得兼任董事、經理人或其他職員等職務，以杜流弊。本條所稱之其 他職員，係指除公司董事、經理人外，其他為公司服勞務之人，而該項勞務須為 監察權行使所及者始屬之（七十八年四月十九日經商字第○一一三三九號函），本 案公司之「總務」或「顧問」人員可否由股東會選任為監察人，請依上開說明辦 理。經濟部強調，服勞務者，其勞務須為監察權行使之對象，但未正面回應「顧 問」可否為公司監察人之問題。因此，本問題之癥結點似乎在於「公司之法律顧 問是否為監察人行使監察權之對象？」本文就此採肯定之見解，理由如下。公司 法上定位監察人之一般監察權時，採全面性之態度，並未設有任何限制。凡屬公 司業務之執行其終必受監督。反映在公司聘僱法律顧問之用意，無非在於協助經 營者合法執行職務，當屬整個業務執行之範圍。同時，法律顧問受有報酬，並提 供勞務，符合上述民法所稱之受僱人，而經濟部之解釋亦採「為公司服勞務之人」 的標準，僅加上「須為監察權所及者」之要求，因此，認定法律顧問為公司職員 符合法規目的，此為初步推論46 。 在兼任禁止範圍內之「公司」，文義解釋上只要是非本公司即可，惟亦有學者 認為在企業集團時容有爭議，並提出其四項觀點。「其一，若將觀察層面放大到整 體企業集團，一旦控制公司監察人兼任從屬公司之董事、經理人或其他職員，因 控制公司業務執行機關之經營者實際上有權統一指揮整體企業集團業務經營及分 配集團利益，則控制公司監察人雖於控制公司具有監督董事會或董事之業務執 46 曾宛如（2008），《公司管理與資本市場法制專論（二）》，頁 197-199，台北：元照。
24 行，但又必須接受控制公司業務執行機關之指揮，無異弱化控制公司監察人之地 位，反立於應遵從其監督對象之指揮，導致指揮監督體制之混亂，以致於無法確 保控制公司監察人行使權限之公正性。因此解釋上應目的性擴張公司法第 222 條所 稱『公司』之文義，解為包括『公司及其從屬公司』，而認為控制公司監察人不僅 不得兼任董事、經理人或其他職員，亦不得兼任從屬公司之董事、經理人或其他 職員。其二，若控制公司之董事、經理人或其他職員依業務執行機關之指派，兼 任從屬公司之監察人，形成從屬公司監察人兼任控制公司之董事、經理人或其他 職員之情況，因控制公司之業務執行機關終究必須承擔整體企業集團經營成敗之 情況，因不至於造成監察人應遵從其監督對象之指揮，從強化控制公司直接監控 從屬公司之觀點，應無限制之必要。但若從保護從屬公司少數股東之觀點，控制 公司之董事、經理人或其他職員兼任從屬公司之監察人後，能否維持其獨立性及 公正性，善盡監察人之職責，在立法論上非無疑問。其三，若控制公司監察人兼 任從屬公司監察人，似有助於強化控制公司對從屬公司之直接監控，亦無造成監 察人應受其監督對象指揮之不當情事，應解為合法。其四，若控制公司監察人兼 任從屬公司之經營顧問、顧問律師或特別助理等職務，因仍有礙於監察人執行職 務之公正性及獨立性，在立法論上應予禁止47 。」
參、禁止兼任義務之爭議-本文見解
關於職員之範圍究係應有多寬廣範圍，本文亦讚同前述學說見解所述，包含 所有民法上受公司雇傭之人及受監察權限範圍內之人均屬之，亦即受雇人之認定 範圍為依一般社會觀念，認其人係被他人使用為之服務而受其監督之客觀事實存 在，即應認其人為該他人之受僱人，至於該他人之主觀認識如何，則非所問，僅 47 王志誠（2009），〈公司監察機關之權限範圍及跨越行使－－企業集團內部監控法制之整合研 究〉，《月旦法學雜誌》，171 期，，頁 13。25 加上須為監察權所及者之要求，認定法律顧問為公司職員符合法規目的。然若依 據公司法第 222 條之修法歷史沿革來看，在民國 69 年 5 月 9 日前只有限制監察人 不得兼任董事及經理人，立法理由所載明欲加入規範其他職員之目的乃係：「增列 監察人不得兼任公司其他職員之規定，期能以超然立場行使職權，並杜流弊。」 解釋上監察人之監察義務及於公司之業務與會計，而公司內部其他職員所為之公 司事務，均會涉及到監察人監察範圍內所屬之事項，若監察人兼任公司內部之職 員，將會產生自我監察之問題，而違反基本之法律原則，為使監察人能超然行使 其監察義務，不會產生自我義務衝突與違反人性之挑戰，公司法明訂監察人亦不 得兼任公司之內部職員，而在現今社會的多樣化下，公司內部職員的認定範圍亦 不單以是否與公司成立委任抑或僱傭契約而判斷之，故本文認為前述學說見解所 認定之判斷方式，即以「一般社會觀念，認其人係被他人使用為之服務而受其監 督之客觀事實存在，即應認其人為該他人之受僱人，至於該他人之主觀認識如何， 則非所問」為標準。惟所謂監察權所及者之範圍，本文認為尚需要加以細分，如 前述學說見解認為，凡屬公司業務必受監督，反映在公司聘僱法律顧問之用意， 無非在於協助經營者合法執行職務，當屬整個業務執行之範圍，惟該監督是否及 於法律顧問？本文認為尚須詳細探求，嘗試舉例說明之。甲公司與乙法律顧問間 成立顧問契約，公司監察人應監察之部分何在？若依據前述學說見解說明，整個 執行契約的所有過程，均是在監察權範圍內，亦即包含乙所做出之顧問意見的決 策與具體行使、資料收集均應包含在內，因為該乙法律顧問乃係協助公司合法執 行職務，但是否所有整體執行合約過程均屬公司之業務？本文則有不同意見認 為，想像中法律顧問必須有公司提供相當的內部資料才能給出具體法律意見，且 該法律顧問勢必受公司意見所影響，例如公司所欲為之某事，可能有違反法律規 定之疑慮，所以公司要求法律顧問給予指導如何行使該業務才不會違反法律規 定，而使該法律顧問具體執行合約時，受公司之指揮監督，惟在如此案例下，所 涉及之公司業務當然包含公司所提供之各項資訊與具體業務執行，但法律顧問自
26 行研究法律過程當然不涉及公司業務，該部分是否仍包含在公司業務執行範圍， 而需監察人加以監察成為監察權所及之對象，本文並不如此認為，是以若將具體 事務加以區分可見，監察權所及之事項應限於公司所提供之各項資料及公司聽從 法律顧問所為之各項業務行為，學說見解所顧慮之部分應是公司直接聽從法律顧 問之見解所為之各項業務亦是監察人所需監察之範圍，但該法律顧問原則上並非 公司執行業務之人，其所為之指導事項亦需有執行業務權限之人授權才得以為 之，而該部分乃係由公司經營業務之人所加以決定，法律顧問只是單純提供其法 律意見，並無涉及公司業務之決策與執行，是否依照該法律意見為之，仍由公司 業務執行機關為之，是以監察人之監察權所及之部分仍應屬於該業務執行機關而 並非提供意見之人。 又依據前述學說見解認為，應將公司法第 222 條規定目的性擴張為包含「公司 及其從屬公司」，惟細譯其推論內容尚存疑問，其一在控制公司監察人兼任從屬公 司之董事、經理人或其他職員時，控制公司與從屬公司實質上乃係兩個不同之法 人格，而我國控制公司之監察人之監察範圍，顯然非如日本會社法第 381 條第 3 項之規定，可以要求從屬公司事業報告或調查從屬公司業務及財產狀況48 ，因此， 在我國法並不會產生自我監察之矛盾，而學說見解認為控制公司可在業務執行上 實質指揮從屬公司之業務執行，然該控制行為仍然必須經過從屬公司董事會之決 議才得為之，此時控制公司監察人受指揮所為之業務乃係從屬公司之業務執行， 該業務執行行為係接受從屬公司董事會之指揮，非控制公司董事會之指揮，是以， 該行為並不受控制公司監察，乃係受從屬公司之監察人監察，論理上並無指揮監 督權限之混亂產生，而若該控制公司監察人認為該控制公司之業務控制行為不 當，其乃係基於控制公司監察人之身分於控制公司董事會，基於公司法第 218 條之 2 行使監察權，而該監察權依據公司法第 218 條之 2 規定，為陳述意見或通知停止 48 監査役は、その職務を行うため必要があるときは、監査役設置会社の子会社に対して事業の 報告を求め、又はその子会社の業務及び財産の状況の調査をすることができる。
27 行為49 ，並無直接指揮董事會或董事之權限，亦無指揮監督權限之混亂產生。 又自保護從屬公司少數股東之觀點，控制公司之董事、經理人或其他職員兼 任從屬公司之監察人後，能否維持其獨立性及公正性，善盡監察人之職責，在立 法論上非無疑問，然本文認為既然所疑慮之出發點乃是少數股東之保護立論，自 應從加強保護少數股東之權益出發，例如加強少數股東查核權或督促監察人權， 而非任意擴張法條所無之文義解釋。次控制公司監察人兼任從屬公司之經營顧 問、顧問律師或特別助理等職務時，該職務解釋上雖屬從屬公司之職員，而受雇 執行公司之業務，提供意見或專業見解給董事會或董事做專業決策時出具專業意 見供其參考，解釋上似有涉及業務執行而有礙於監察人執行職務獨立性及公正性 之違反，然本文認為既然公司法第 222 條存在本質乃避免監察人自我監察等義務衝 突之違反，若只是獨立與公正性之質疑，顯然應用監察人之資格限制去做規範， 或透過關係企業專章去做相關限制，而非擴張解釋法條文義，製造非法所不容許 之義務致生不當解釋，本文贊同基於該理由在關係企業時可能產生之疑慮存在， 亦贊同在此種情狀下有加以規範限制之必要，然解決方法應在關係企業加以規 範，非遽然擴張法條文義解釋，固產生論理上之混亂。
肆、禁止兼任義務違反效果之爭議-學說見解
而關於公司法第 222 條適用之結果，學說見解上容有爭議，有認為後行為無效 說，亦有認為監察人無效說。後行為無效說認為，「按監察人不得兼任公司董事、 經理人或其他職員，為公司法第 222 條所明定，其立法意旨為期監察人能以超然 立場行使職權，並杜流弊，故該條為效力規定，違反者，其後行為應為無效」。「監 49 公司法第 218 條之 2：「監察人得列席董事會陳述意見。董事會或董事執行業務有違反法令、章 程或股東會決議之行為者，監察人應即通知董事會或董事停止行為」28 察人不得兼任公司董事、經理人或其他職員，為公司法第 222 條所明定，其立法理 由為『增列監察人不得兼任公司其他職員之規定，期能以超然立場行使職權，並 杜流弊。』違反公司法第 222 條之效力究竟為何，公司法固未定明文。惟由前揭規 定可知股份有限公司之經理人係由董事會決議所委任，而監察人之功能係為負責 公司業務執行之監督及公司會計之審計，其具有獨立性，為強化公司治理機制之 重要環節，與董事、經理人或其他職員為監督者即被監督者之關係，其本質應無 法立於同一人身上，否則將混淆公司之指揮與監督系統，不利於公司之正常經營， 是應將公司法第 222 條解為效力規定，若具有董事、經理人或其他職員身分當選為 監察人者，其當選無效；反之亦然，如此解釋方符合公司相互制衡監督之治理架 構（參見學者王志誠著『商事法類實務導讀』一文第 1-2 頁，見本院卷第 173 頁）。 是公司法第 222 條應屬強制規定，若違反，依民法第 71 條本文規定，該行為應屬 無效（最高法院 100 年台上字第 269 號判決意旨參照）。有問題者為，違反時，是 否二者皆歸無效？對此，應解為後行為無效。亦即，原具有監察人身分之人，若 未辭任監察人而就任經理人，則就任經理人之行為無效，反之亦然（參見學者林 國全著『監察人得否為公司財產信託之受託人/最高法院 100 台上 69』一文，見本 院卷第 171 頁）」50 ，「所謂『兼任』，係指同一人具有監察人之身分，而同時具有該 公司董事、經理人或職員身分之謂。若非同時具有該等身分，自非此所謂『兼任』。 本條規定為強制規定，違反者，依民法第 71 條：『法律行為，違反強制或禁止之 規定者，無效。』然本條文字自反面言之，公司董事、經理人或其他職員，自亦 不得兼任監察人，亦即，『監察人』與『公司董事、經理人或其他職員』，係屬不 能於同一人同時並存兩立之身分。有問題者為，違反時，是否兩者皆歸無效？對 此，應解為後行為無效。亦即，原具有監察人身分之人，若未辭任監察人而就任 經理人，則就任經理人之行為無效，反之亦然。」51 。 50 最高法院 107 年度台上字第 1620 號民事判決；台灣高等法院台中分院 105 年上字第 2 號民事判 決 51 林國全（2011），〈監察人得否為公司財產信託之受託人/最高法院 100 台上 69〉，《台灣法學雜誌》，
29 監察人無效說認為，就該法條文義解釋觀之，法條文字只有說明「監察人」 不得兼任公司「董事、經理人或其他職員」，因此解釋上只要有任何人同時有「監 察人」或者「董事、經理人或其他職員」身分時，就違反該條法律強制禁止規定， 而論理上將會產生三種可能性存在，先有「監察人」身份後有「董事、經理人或 其他職員」身分、先有「董事、經理人或其他職員」身分後有「監察人」身分、 同時有「監察人」、「董事、經理人或其他職員」身分，而不論是何種可能性存在 只要去除其中之一種身分關係，即無違反公司法第 222 條規定，再比對監察人、董 事、經理人、其他職員等相關法條規定可見，在公司內部除了監察人外，其他三 項身分顯然都可以兼任的，由此可見公司法第 222 條規定之意旨顯然是針對監察人 不得在公司內部有兼任身分，因此該條規定乃係針對監察人所為之強制規定，故 解釋上只要違反該項規定，所應強制喪失的身分應是監察人，因此不管是成立何 種情況均是造成監察人身分當然解任，而該身分解任期日自然是同時產生「監察 人」、「董事、經理人或其他職員」身分時點。
伍、禁止兼任義務違反效果之爭議-本文見解
公司法第 222 條不論是學說見解或是實務見解均認定是強制規定，本文亦相當 贊同公司法第 222 條是強制規定，惟觀諸公司法第 222 條確實無明文規定違反本法 條之效果，學說與實務見解在此狀況下多數均認為應回歸民法規定，認為是違反 強制規定之後行為無效，此種見解本文亦相當贊同且符合一般法律慣行，惟該見 解只能解決有前後產生兩種身分行為時，若該兩種身分同時產生時解釋上應如何 解釋不無疑問？是該同時產生兩種身分因違反兼任禁止規定全部均無效？亦或者 186 期，頁 202。30 是因無前後關係產生而均有效？不論是何種解釋均有增加疑義之可能產生。而若 採監察人身分無效說時，因為只要產生兼任而有雙重身分關係時，均認定強制解 任監察人身分，不論何種狀況下均可解決爭議外，且基於監察人身分的特性，其 職務屬性本屬不可在公司內部兼任造成介入公司業務執行，有違反自我監察及監 督、監察矛盾之問題產生。又本文在認同公司法第 222 條規定乃係專為監察人所產 生之限制規定之前提下，應被強制解任之身分均為監察人更係當然之理，而公司 法第 222 條規定之重點顯然為監察人禁止兼任公司內部業務執行者，並不禁止監察 人至公司外部兼任其他類似職位，並非單純禁止監察人兼任其他工作，故本文認 為該條文規定顯然是為避免自我監察及監督、監督自我矛盾產生之義務衝突避免 條文，因此本文認為公司法第 222 條之規定乃係針對監察人之強制規定，故只要違 反公司第 222 條之規定時，監察人之身分當然解任。
第二款 申報持有、設質義務
本條文之立法基礎乃係就董事之持股申報，若藉由資訊公開讓所有潛在投資 者知道，公司之董事對於公司獲利能力之信心，本文基於公司資訊公開透明化之 趨勢，肯認該條文申報之存在意義，惟我國公司法新修正條文第 22-1 條亦有公司 申報監察人持有之相關規定，但新修正之公司法第 22-1 條，申報義務人乃是公司 並非監察人，所以就解釋上，公司法第 227 條準用第 197 條與第 22-1 條文規定仍 有所區別，本文先予敘明。然而在公司法第 22-1 條存在以後，監察人顯然與公司 之業務經營無關聯性，公司所有與公司經營分離概念產生，不再限制監察人必須 持有公司股份等種種公司法修正，本條文是否仍有存在之必要，本文認為持否定 意見為宜。31
第三款 忠實與注意義務
「監察人在執行職務範圍內，亦為公司負責人（公司法第 8 條第 2 項）。自有 公司法第 23 條第 1 項之適用。因此，監察人於執行職務時，應負忠實義務及善管 義務」52 ；「監察人對公司所負之義務基本上與董事同，例如：忠實及注意義務（公 23I）」53 ；「監察人與公司間既屬有償之委任關係，因此，監察人執行其監察職務時， 應對公司盡善良管理人之注意義務（民法第 535 條）；新法第 23 條第 1 項規定，監 察人於執行職務範圍內，應盡忠實義務」54 ；「公司法第 227 條明文準用第 196 條之 規定，意即監察人之報酬是明訂於章程或由股東會議定之。因此，公司與監察人 間是屬於有償性的委任關係，依民法第 535 條後段規定，其監察人應盡善良管理人 的注意義務，執行其職務；監察人依公司法第 8 條第 2 項之規定，在執行其職務 範圍內，亦為公司負責人，而現行公司法第 23 條第 1 項亦明文公司負責人，應盡 善良管理人之注意義務；現行公司法亦無明文監察人忠實義務的規定，亦無明文 準用例如同法第二〇九條董事競業行為之禁止，因而原則上似無禁止監察人從事 屬於公司營業範圍內之行為。當然，現行公司法第二十三條第一項亦特別規定公 司負責人應忠實執行業務」55 ，綜合上述各家學說見解，顯然學說見解在我國監察 人應負善良管理人注意義務並無爭論可見，惟在是否有忠實義務存在時仍有爭 論，有認為依據我國公司法第 8、23 條規定下，監察人執行職務時當然存在忠實義 務，亦有見解認為監察人並無明文規定存在忠實義務，但亦無明文禁止從事公司 營業範圍內之行為，在監察人為公司營業範圍內之行為時，應有忠實義務存在， 詳系爭執與論述，本文詳後述第四章第一至四節加以說明。 52 柯芳枝，同前註 2，頁 102。 53 王文宇，同前註 2，頁 463。 54 王泰銓著，王志誠修訂（2009），《公司法新論》，修訂五版，頁 535，台北：三民。 55 廖大穎，同前註 2，頁 229。32
第四款 報告義務
監察人與公司間成立委任契約，依據民法委任關係來看，受任人有對委任有 報告義務，亦即受任人有應將進行狀況及委任終止時為顛末報告之義務56 ，公司法 第 219 條亦定明「監察人對於董事會編造提出股東會之各項表冊，應予查核，並報 告意見於股東會」，不論從委任契約關係亦或者公司法之規定來看，監察人對於公 司均存在報告義務，然監察人與公司間成立委任關係，從契約相對人來看，監察 人有對公司報告進行職務之狀況與委任關係終結時之巔末報告義務，但公司是法 人與自然人可以自行接受報告有所差異，必須有公司內部機關或者代表人代為接 受報告作出判斷，從成立契約相對人之關係來看，監察人對於公司有報告義務， 而依據我國公司法之規定董事長為公司之法定代表人57 ，而公司為法人無法自行接 受報告必須有自然人或者公司內部機關代為處理，是以就我國公司法之規定來 看，論理上公司之法定代表人應為董事長，故董事長可代表公司接受監察人之報 告，但董事長本身為監察人所監察之對象，若由董事長代表接受監察人報告顯然 有自我監察之疑慮產生，且監察人乃係公司內部之機關，公司接受監察人之報告 似亦非單純對外之法律行為，而從公司選任監察人代替公司行使監察權之選任方 法觀之，監察人乃係由股東會所選任，針對公司行使監察權限58 ，從而推論監察人 針對公司委任契約所產生之報告義務之接受報告相對者乃係股東會外，從公司法 219 條之明文規定亦可見，監察人應報告意見於股東會，故監察人之報告義務應該 是向公司股東會為之。 56 民法第 540 條參照。 57 公司法第 208 條第 3 項「董事長對外代表公司」 58 公司法第 216 條「公司監察人，由股東會選任之」33
壹、查核與報告之差異
「依民國 90 年修正公司法第 184 條第 1 項前段規定。監察人依法執行公司業 務、財務監察權或會計監察權（公司法第 218、219 條），應將監察之結果於股東會 報告，並由股東會查核其表冊報告，此為監察人之報告義務」59 ；「不論監察人依 法執行公司業務、財務監察權（公司法第 218 條）或會計監察權（公司法第 219 條）時，其最重要的乃是行使監察之結果，於股東會上報告之，監察人報告的目 的是在提供股東一個對現任董事企業經營予以評價之參考資訊，並由股東會查核 其表冊報告（公司法第 184 條第 1 項前段）。因此，公司法第 229 條亦規定監察人 的報告書，應於股東常會開會十日前，備置於本公司，以供股東隨時查閱，並得 偕同其所委託的律師或會計師查閱之」60 ，可見若依據學說見解，監察人之報告義 務為公司法第 218、219 條，行使之監察權限後將結果報告於股東會，其目的在於 提供股東對現任董事之企業經營評價，並將該報告書備置於公司，股東可隨時查 核，惟亦有論者謂，公司法第 229 條監察人亦需對董事會所提出之營業報告書、財 務報表、盈餘分派或虧損撥補之議案加以查核，該查核意見論理上亦可附隨提出 相關查核意見報告，亦是監察人之報告義務，是以本文嘗試區分報告與查核是否 有所區別。 由我國監察人相關條文觀之，有明確指出監察人應報告者為公司法第 219 條 「監察人對於董事會編造提出股東會之各種表冊，應予查核，並報告意見於股東 會。」而其立法理由為依第 218 條第 1 項，監察人有「調查」、「查核」之權責義務， 非僅消極「核對簿據」，且簿據核對尚不足以發現真實，雖後段尚有「調查實況」 之規定，惟為免誤會，爰修正第一項，以「查核」二字代之，以資周延。然就法 59 王泰銓著，王志誠修訂，同前註 54，頁 536。 60 廖大穎，同前註 2，頁 229-230。34 條文義解釋觀諸，應予查核並報告之客體乃係董事會編造提出股東會之各種表 冊，而該表冊範圍依據公司法第 228 條規定應包含有營業報告書、財務報表、盈餘 分派或虧損撥補之議案，因此監察人依據公司法第 219 條規定之查核報告範圍，顯 然限於董事會預提出於股東會之各項表冊，詳究該條文之目的應為由監察人先對 董事會提出之各項表冊查核後給予股東會相關參考意見，便於股東會開會決議時 有所本，是以該報告義務所重者，乃係藉由監察人所提出之意見判斷作為股東開 會時決議事項之參考標準，因為現今經營與所有分離原則下所產生之公司型態， 股東原則上難以介入並瞭解公司實際營運狀態，是以，公司法監察人制度存在之 目的除了代替股東監察公司外，尚有另外之重要目的就是提供專業獨立之監察人 意見給予股東，在開股東會並決議各項議案之時，有足以參考之公正獨立且專業 之意見。 又依據公司法第 218 條立法理由之釋明，查核之意思應包含有核對簿冊與調查 實況之義務，核對簿冊之意義應為將董事會提出之簿冊內容核對與提出之各項單 據或文件是否一致，惟簿冊內容與單據、文件一致並不代表就與公司實際上營運 狀況符合，亦有可能單據、文件本身就有錯誤或虛假而無法顯示出真實之公司狀 況，是以必須再加入調查實況，而調查實況應指監察人尚可針對具體單據、文件 內容做詳實之調查是否有錯誤或虛假等情況，亦即會計科目是否有不符合會計準 則之列舉，若有不符合之處，應以何方式列舉才符合真實，或執行業務所列舉成 本顯然不符合一般商業標準，一般商業標準下之成本應為何才為真實。 綜上所述，查核本身顯然是為了確認公司各項簿冊文件之真實性，亦即確認 事實為何之手段，乃係單純針對事實層面，而報告乃係為針對監察人監察公司之 結果的價值評斷，除了事實層面還要針對各種事實呈現出來的結果，加以附加監 察人個人判斷意見，顯見查核與報告顯係不同含意之行為。次依公司法第 219 條立
35 法理由及公司法第 219 條 2 項規定得委託會計師審核之的層面觀察之，法條意旨偏 向審查會計帳冊等層面，雖然解釋上簿冊範圍應包含營業報告書，而營業報告書 明顯涉及業務經營及執行範圍與會計審核範圍均有，在業務經營與執行層面似乎 無法代表公司委託專業人員代為審核公司業務之妥適性與適法性。
