第四章 我國控制公司責任之二部曲─公司法第 8 條第 3 項之影子董事責任 . 93
第二節 公司法第 8 條第 3 項之增訂理由
公司為獨立之法人，雖然具有權利能力、行為能力，甚至侵權 行為能力，但實際上仍需透過其代表人等業務執行機關，作為公司 之手足始得運作，故設置公司負責人(公司法第 8 條第 1 項、第 2 項)，包含董事、監察人、經理人。又為避免負責人濫用權利，公 司法第 23 條第 1 項課予其善良管理人注意義務與忠實義務，當董 事違反善良管理人注意義務或忠實義務致公司受損害時，應負擔損 害賠償責任。惟我國對公司負責人之判斷係採形式認定說，所謂董
176 參閱曾宛如，新修正公司法評析─董事「認定」之重大變革(事實上董事及影子董事)暨董事 忠實義務之具體化，月旦法學雜誌，2012 年 5 月，頁 131。
177 參閱周振鋒，評公司法第 8 條第 3 項之增訂，中正財經法學，2014 年 1 月，頁 36-37。
178 參閱曾宛如，新修正公司法評析─董事「認定」之重大變革(事實上董事及影子董事)暨董事 忠實義務之具體化，月旦法學雜誌，2012 年 5 月，頁 132。
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事是指「法律上董事」(de jure director)179，亦即董事必須是由 股東會所選任(公司法第 198 條參照)，經理人亦必須係由董事會選 任(公司法第 29 條第 1 項參照)180，當實質控制公司的大股東係以非 由股東會或董事會所選任出之總裁、執行長等職位實際上執行董事 職務，或董事選任程序有瑕疵(包含未經股東會選任而偽造會議紀 錄並登記為董事、當選之董事有公司法第 30 條消極資格之情事等)，
或有當然解任之情事又繼續執行董事職務，或係指揮人頭董事執行 董事職務，似乎無法律規範其濫權行為，將使得這些實質控制公司 之人得以逍遙法外，顯非事理之平。
正因此一法律漏洞之存在，遭有心人士所利用之事例層出不
179 同前註，頁 130。
180 關於經理人之認定，向來有形式認定說與實質認定說之爭議。採形式認定說者認為經理人必 須是公司有設置經理人，經依照公司之登記及認許辦法第 9 條之規定辦理登記者，或者是依 公司法第 29 條規定經董事會普通決議通過之人(指股份有限公司)。參閱劉連煜，現代公司法，
新學林出版股份有限公司，2014 年 9 月版，頁 209-210。
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參閱王又曾巧取豪奪，十年榨乾力霸(更新日期:2007/03/09 07:00，記者蕭白雪、蘇位榮、張 宏業／台北報導) http://www.sumca.idv.tw/ss-xs/?uid-6-action-viewspace-itemid-224。
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增訂公司法第 8 條第 3 項：「公開發行股票之公司之非董事，而實 質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質 指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責 任。但政府為發展經濟、促進社會安定或其他增進公共利益等情 形，對政府指派之董事所為之指揮，不適用之。」
探究立法院公報所載之立法理由為：「鑒於公司法就負責人認 定採形式主義，公司實際經營者往往退居幕後，名實不符情況越來 越嚴重。為使實際上行使董事職權，或對名義上董事下達指令者，
均應負公司負責人責任，使其權責相符藉以保障公司及投資人權 益，特增訂公司法第 8 條第 1 項但書條文。(最後版本是第 8 條第 3 項)」182。另依行政院函請立法院審議之修正理由：「按公司之董事 依其顯現於外之身分不同，區分為董事、事實上董事及影子董事 (shadow director)三種；所謂事實上董事，係指非董事而事實上 有執行董事業務之外觀者，例如公司之總裁；所謂影子董事，係指 非董事而經常指揮公司之董事，但未對外顯現其董事身分，並藉由 指揮董事以遂行其執行公司業務之目的者，後二者統稱實質董事。
鑒於現行公司法僅規範董事之責任，而對於事實上董事及影子董事 之法律責任，則欠缺規範，爰於第一項明定實質董事之責任，俾落 實公司治理。」183可知法條所謂「實質上執行董事業務」者即是「事
182 立法院公報所載者為丁守中委員之提案說明：「鑒於公司法就負責人認定採形式主義，公司實 際經營者往往退居幕後，名實不符情況越來越嚴重。為使實際上行使董事職權，或對名義上 董事下達指令者，均應負公司負責人責任，使其權責相符藉以保障公司及投資人權益，特增 訂公司法第 8 條第 1 項但書條文。(最後版本是第 8 條第 3 項)」。參閱立法院公報，100 卷 49 期，頁 400，立法院公報影像系統，
http://lis.ly.gov.tw/lgqrc/ttsweb?@0:0:1:lgqrkm@@0.07801129412837327。
183 引自曾宛如，新修正公司法評析─董事「認定」之重大變革(事實上董事及影子董事)暨董事 忠實義務之具體化，月旦法學雜誌，2012 年 5 月，頁 131。
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實上董事」，「實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮 董事執行業務者」則為「影子董事」，此一規定正式將事實上董事 與影子董事之概念(合稱實質董事)引進我國，目的在於杜絕實際控 制公司運作之人有權無責、名實不符之現象，立意甚佳，值得贊同。
惟法條適用上，如何實質判斷事實上董事與影子董事至關重要，仍 有待學說與司法實務予以解釋補充。
第三節 公司法第 8 條第 3 項之適用