第四章 我國控制公司責任之二部曲─公司法第 8 條第 3 項之影子董事責任 . 93
第三節 公司法第 8 條第 3 項之適用
第一項 只適用於公開發行股票公司
公司法第 8 條第 3 項將實質董事之適用限縮於「公開發行股 票之公司」，參諸立法理由係為避免新法對現有制度衝擊過大，
故而限縮在公開發行公司184。惟實際上非董事而實際執行董事職 務或指揮控制董事執行董事職務者，閉鎖型公司相較於公開發行 公司可能更加盛行，如此限縮恐怕與本條之立法目的背道而馳，
故本文認為應該修法刪除「公開發行股票公司」此一限制，落實 立法意旨。
第二項 我國法引進之事實上董事、影子董事皆「非董事」185 如前述，在英國，事實上董事仍是董事，而影子董事非董事。
我國法則將事實上董事與影子董事明文定義為「非董事」，只是
184 周振鋒，評公司法第 8 條第 3 項之增訂，中正財經法學，2014 年 1 月，頁 28 以下。
185 周振鋒，評公司法第 8 條第 3 項之增訂，中正財經法學，2014 年 1 月，頁 31 以下。
99
須與董事同負民事、刑事、行政責任而已。而且法條僅規定「非 董事」，適用上應不限於控制股東，凡實質控制公司經營之人皆 有適用。
第三項 「實質上執行董事業務」(亦即「事實上董事」)之判斷 鑒於「實質上董事」與「影子董事」之概念源自英國法，且 英國法已有相當案例經驗並已建立具體認定標準，我國在引進之 初宜參酌英國法之經驗與認定標準。
如前述，英國公司法之董事，並不限於由股東會依法選任之 法律上董事，重點在於誰實際執行董事職務的才是董事，故「事 實上董事」是董事，與我國法明文事實上董事「非」董事全然不 同。判斷上，英國法對事實上董事之判斷係以「實際執行董事職 務」(any person occupying the position of director)為要 件，惟實際上似無法明確界定何種類型之職務係專屬董事執行之 範疇，理論上除了參加董事會與表決者外，其他業務公司其他高 階經理人亦能執行之，如此高階經理人即有可能被認定為「事實 上董事」，亦不妥適186。
為解決上述問題，英國司法實務對如何辨別「事實上董事」
已發展出兩種檢驗標準：「同等地位標準」(equal footing test) 與「認定董事標準」(holding out test)，前者認為事實上董事 是指與「法律上董事」具同等地位而指揮公司內部事務之人，後 者則認為事實上董事係指被公司認定為董事，且其有意願為公司
186 參閱周振鋒，評公司法第 8 條第 3 項之增訂，中正財經法學，2014 年 1 月，頁 39-40。
100
董事並執行董事職務之人187。此二標準在之後的 Secretary of State for Trade & Industry v Elms 案，經改良後合而為一，
整合為三個子基準判別事實上董事，即：(一)公司是否認定被告 為其董事，或被告是否宣稱其為公司董事？(二)被告所為之行為 是否僅能由董事而非經理人執行？(三)是否有足夠證據證明被 告係指揮公司事務唯一之人或當公司有其他合法任命之董事 時，是否與他董事同等地位併同執行公司事務？若對此三基準之 任何一問題有質疑時，應作有利被告之推定，其即非事實上董事
188。此一標準亦為英國最高法院於 Re Paycheck Services 3 Ltd 案所明確肯認189。
學者認為我國法在判斷「事實上董事」時，法院得參考英國 法之經驗，使用上述 Elms 案所發展出的單一標準併同參酌其他 相關因素，綜合判斷某人是否實質上執行董事業務而為事實上董 事190。本文亦認為我國在引進事實上董事之初宜適度限縮適用，
而 Elms 案之單一標準兼顧被告之主觀意圖與客觀情事，可合理 限縮事實上董事之範圍，值得我國參照 。
第四項 「實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董
187 See Stephen Griffin, Problems in the Identification of A Company Director, 54 N. IR.
LEGAL Q.47-48(2003)引自周振鋒，評公司法第 8 條第 3 項之增訂，中正財經法學，2014 年 1 月，頁 40。
188 See Stephen Griffin, Problems in the Identification of A Company Director, 54 N. IR.
LEGAL Q.48-49(2003)引自周振鋒，評公司法第 8 條第 3 項之增訂，中正財經法學，2014 年 1 月，頁 40。
189 [2012]EWHC 440(CH). 引自周振鋒，評公司法第 8 條第 3 項之增訂，中正財經法學，2014 年 1 月，頁 41。
190 參閱周振鋒，評公司法第 8 條第 3 項之增訂，中正財經法學，2014 年 1 月，頁 48。
101
事執行業務」(亦即「影子董事」)之判斷
如前述，英國公司法第 251 條第 1 項規定：「公司董事慣於 受其指示而為行為，該指示之人為公司之影子董事」191，故「影 子董事」係指運用控制影響力致使董事會習慣性遵循其指令者而 言。惟英國公司法第 251 條第 2 項亦規定若僅基於專家身分給予 建議，並不被認為係「影子董事」(“A person is not to be regarded as a shadow director by reason only that the directors act on advice given by him in a professional capacity”192)
英國公司法判斷之重點在於法條所謂之「習慣性遵循」
(accustomed to act)應如何認定，對此英國實務亦久久未能建 立一致標準，以下歸納出兩種見解：
一、 Re Hydrodam(corby)Ltd 案193
該案法官認為欲主張被告係影子董事，必須證明：
(一) 辨明何人為公司董事(包含法律上董事與事實上董事)：在 英國法「影子董事」之前提為「非董事」，必須先確認。
(二) 被告就公司事務指揮前開董事或其亦為執行者。
(三) 受指揮董事聽令行事。
(四) 董事經常性而非偶發之遵循。若可認為董事會之行為模式
191 原文為：“shadow director”, in relation to a company, means a person in accordance with whose directions or instructions the directors of the company are accustomed to act. See Companies Act 2006, s 251(1).
192 See Companies Act 2006, s 251(2). 引自周振鋒，評公司法第 8 條第 3 項之增訂，中正財 經法學，2014 年 1 月，頁 42。
193 [1994]2 BCLC 180. 引自周振鋒，評公司法第 8 條第 3 項之增訂，中正財經法學，2014 年 1 月，頁 44。
102
(pattern of behavior)僅遵循指令而未行使其獨立判斷 時，被告即可能被認定為影子董事。
二、 Secretary of state for Trade & Industry v Deverell 案194 (近期見解)
該案之上訴法院(Court of Appeal)認為法律所謂之「習慣 性遵循」不應解釋成董事會幾乎被迫遵守影子董事之指令，縱使 董事會仍有獨立決策能力，非全然淪為他人之附庸時，施以影響 力之人亦有可能被認為「影子董事」。「建議」(advice)若經常 性、持續性地下達，將與命令或指示等同視之，且建議已客觀成 為董事會高度依賴與行為之依據時，給予建議之人即有可能被認 定為影子董事。再者，影子董事之「實質影響力」(real influence) 並不以公司全部事務為必要。最後，影子董事雖通常潛伏於幕後 (lurking in the shadows)，惟此並非判別影子董事之要素，故 事實上董事與影子董事在多數情形下互斥，但在特殊案例下仍有 同時成立之可能。換言之，只要是經常性、持續性地給予建議，
對部分事務成為董事行為之準則即具有實質影響力，該建議者即 有可能被認定為影子董事。Deverell 案所建立之標準目前為英國 實務所遵循，在近期之 Re Coroin Ltd 案中即重申此一標準，認 為影子董事之控制影響力不以公司全部之事務為必要，並認為建 議僅須為多數(非全部)之公司董事所遵循即可195。
194 [2001]Ch340. 引自周振鋒，評公司法第 8 條第 3 項之增訂，中正財經法學，2014 年 1 月，頁 44-47。
195 [2012]EWHC 129 (Ch). 引自周振鋒，評公司法第 8 條第 3 項之增訂，中正財經法學，2014
103
學者認為我國法在「影子董事」之判斷上，公司法第 8 條第 3 項「實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執 行業務」，可解讀為「經常性、持續性地下達命令或指示，並客 觀已成為董事會高度依賴與行為之依據」，始能將之認定為「影 子董事」，值得參照196。
而本文認為影子董事在引進之初之適用仍宜適度限縮，況且 我國法既然明文將「影子董事」定義為「實質控制公司之人事、
財務或業務經營而實質指揮董事執行業務」者，即應以能對「董 事會之過半董事」具有控制力或支配力且實際上行使控制力者為 判斷。暫且不論影子董事在關係企業有無適用之問題197，以公司 法第 27 條第 2 項為例，A 公司有董事 5 席，法人股東 B 公司必須 指派 3 位以上之法人代表人當選為 A 公司之董事，始能控制 A 公 司董事會過半之董事，B 公司始有可能被認定為 A 公司之影子董 事。
第五項 「與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任」之意義 公司法修正草案第 23-1 條僅有將實質董事同負責任之範圍 限於公司法第 23 條，然修正通過後之公司法第 8 條第 3 項規定
「與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任」，依文義觀之，
實質董事負責之範圍可謂包山包海，學者認為屆時有權解釋之機 關為數甚多，如何整合各機關意見，使適用法律一致，即非無疑，
年 1 月，頁 46。
196 參閱周振鋒，評公司法第 8 條第 3 項之增訂，中正財經法學，2014 年 1 月，頁 48-49。
197 關於此一問題，將後續討論。
104
再者民、刑事舉證責任程度之不同，將可能造成相同或相似之事 實與證據卻得到不同結論之矛盾情形198。
第六項 「政府為發展經濟、促進社會安定或其他增進公共利益 等情形」不適用之
之所以增訂此一但書之理由為：「按公司雖係以營利及追求 股東最大利益為目的，但公司在追求利潤最大化的同時，應負擔 公司之社會責任，且董事經營公司時所應考量之利益不再侷限於 股東利益，乃現代公司治理之發展趨勢。尤其政府機關轉投資民 間公司多負有政策性任務或目標，且其所提供之物品或服務，多 為人民日常生活息息相關，例如自來水、電力及大眾運輸等。政 府為維持及增進人民利益之需，或需指揮公司執行相關公共政 策；立法部門亦經常做成國營事業之產品價格應予凍漲或緩漲之 決議，俾以減輕民眾負擔。凡此雖可能影響公司之利益，惟基於 公益大於私益之原則，爰明定政府為發展經濟、促進社會安定或 其他增進公共利益對政府指派之董事所為之指揮，不適用…」199
第四節 公司法第 8 條第 3 項增訂後對關係企業之影響