法條評析與其他相關問題之討論

公司法第 369-4 條、公司法第 369-5 條補償及賠償機制，可能 有如下值得討論之處：

一、 舉證「不合營業常規或其他不利益經營」，誠非易事。

德國股份法第 311 條、第 317 條在關係企業交易往來繁雜之母 子公司間，原告欲舉證證明某一特定交易受到母公司不當之干涉致 子公司受損，並非易事，使得該規範有無牙的法律之譏¹⁵⁸。我國公 司法第 369-4 條既然係引進自德國股份法第 311 條、第 317 條，彼 邦如此，我方何以得免，故文文認為在修法明文舉證倒置以前，似 得藉由民事訴訟法第 277 條但書，參酌德國法「推定關係企業理

158 劉連煜，控制公司在關係企業中法律責任之研究─公司法修正草案第三百六十九條之四的檢 討，中興法學，1993 年 3 月，頁 289-290。

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論」，從屬公司僅需證明控制公司曾施加控制影響力且從屬公司受 有損害，即「推定」控制公司使從屬公司為不合營業常規或其他不 利益經營，且與從屬公司之損害間有因果關係。

二、 僅限於從屬公司受損之狀況，保障從屬公司及其少數股東或 債權人。

本條僅限於從屬公司受損之情形，保障從屬公司及其少數股東 或債權人，惟在控制公司受損之情形，例如 A 公司併購 B 公司，但 B 公司經營卻出現重大問題，A 公司董事長為掩飾其決策失誤，使 A 公司以低於市價甚多之價格出售原料予 B 公司，使 B 公司轉虧為 盈，卻未於會計年度終了對 A 為適當之補償，有無公司法第 369-4 條之適用？依文義解釋，應無本條之適用。學者認為此屬一種不對 稱性立法，呈現思慮不周之缺憾¹⁵⁹。

本文認為公司法第 369-4 條第 1 項控制公司補償及賠償之法理 基礎分別在於衡平法之利益調整與法定補償義務之給付遲延，在控 制公司基於整體關係企業綜效而自為不利益經營，使從屬公司獲 利，依照同一法理，在會計年度終了前從屬公司對控制公司應為適 當補償，惟若未為補償，從屬公司應負損害賠償責任，惟若從屬公 司給付遲延係不可歸責，即不應課予從屬公司損害賠償責任，應由 有實際決定權之控制公司負責人負擔損害賠償責任，其責任性質同 公司法第 369-4 條第 2 項或公司法第 23 條第 2 項，在修法前或可 透過類推適用公司法第 369-4 條第 1 項、第 2 項之法理解決之。

159 廖大穎，公司制度與企業金融之法理，正典，2003 年 3 月，頁 178。

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三、 僅限於對控制公司及其負責人請求。

在從屬公司受損之情形，對於控制公司非名義上但卻有實質控 制力之負責人似亦不得請求。惟公司法第 8 條第 3 項新增後，控制 公司如為公開發行之公司，其非名義上但卻實際執行(事實上董事) 或指揮董事執行董事職務者(影子董事)，似應認為實質董事而依公 司法第 369-4 條第 2 項與控制公司及其負責人同負連帶責任，或可 依公司法第 8 條第 3 項直接將其視為從屬公司之實質董事，依公司 法第 23 條第 1 項、第 193 條第 2 項負損害賠償之責，惟本文認為 公司法第 369-4 條與第 8 條第 3 項實質董事之規範，其法理基礎迥 然不同，適用上仍應予以區分¹⁶⁰。

四、 代位訴訟實屬為人作嫁。

公司法修正草案第 369-4 條之條文原有賦予從屬公司之少數股 東及債權人直接訴權，其規定為：「(第一項)控制公司直接或間接 使從屬公司為不合營業常規或其他不利益之經營，而未於營業年度 終了時為適當補償，致從屬公司受有損害者，應負賠償責任。(第 二項)控制公司負責人使從屬公司為前項之經營者，應與控制公司 就前項損害負連帶賠償責任。(第三項)控制公司未為第一項之賠 償，繼續一年以上持有從屬公司已發行有表決權股份總數或資本總

160 相關論述參見本文第四章第四節。控制公司使從屬公司為不利益經營，如係基於整體關係企 業之考量，應認為不違反控制公司對從屬公司之「實質控制者之受任人義務」，屬於合法無責 之行為，應依公司法第 369-4 條補償，未為補償始有損賠之責；如非基於整體關係企業之考 量，應認為已違反控制公司對從屬公司之「實質控制者之受任人義務」，屬於違法有責之行為，

應依公司法第 8 條第 3 項影子董事之規定處理，依公司法第 23 條第 1 項對從屬公司負有損害 賠償之責。

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額百分之三以上之股東，得以自己名義行使前二項從屬公司之權 利，請求對從屬公司為給付。(第四項)從屬公司之股東不能依前項 規定請求時，得依公司之損害按其持有股份數或出資額計算其個人 之損害，向第一項、第二項賠償義務人請求賠償。(第五項)從屬公 司之債權人得請求控制公司或其負責人在其賠償義務範圍內，與從 屬公司負連帶給付責任。(第六項)前三項權利之行使，不因從屬公 司就第一項請求賠償權利所為之和解或拋棄而受影響。」¹⁶¹，不但 於第四項、第五項賦予從屬公司少數股東及債權人直接訴權，更在 第五項令從屬公司與控制公司、控制公司之負責人同負連帶之責，

可謂「揭穿公司面紗」或「法人格否認理論」之明文，可惜最終並 未被立法者所接受。

現行條文僅允許從屬公司少數股東及債權人為從屬公司提起 代位訴訟，勝訴之利益仍歸從屬公司，起訴者卻須負擔龐大訴訟費 用，實屬為人作嫁，一般人將裹足不前，導致本條之規範意旨成效 不彰。解決之道，是否考慮修法如同草案賦予從屬公司少數股東及 債權人直接訴權，誠值得吾人深思。有認為可輔以配套措施，如訴 訟費上限或舉證責任之轉換等措施¹⁶²，值得贊同。

五、 股東起訴資格似過於限縮。

本條規定起訴股東必須係「繼續一年以上持有從屬公司已發行 有表決權股份總數或資本總額百分之一以上」，立法目的係在避免

161 公司法第 369-4 條修正條文對照表，立法院公報第 86 卷第 23 期，頁 123-124。

162 洪秀芬，公司法「關係企業」規範之疑義與缺失，東海大學法學研究 17 期，2002 年 12 月，

頁 24-25。

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股東濫訴，惟有學者認為有失允當，蓋從屬公司股東無論其持股或 出資比例多寡，或是有無表決權，其皆屬受有損害之人，皆應在法 律上受有保障，實不應有如此之差別待遇。至於如何防止濫訴，或 濫訴股東應有何責任，則屬另一問題¹⁶³。

本文認為此一股東代位訴訟之訴訟標的僅有一個(從屬公司對 控制公司及其負責人之損害賠償請求權)，自法律或法理並未要求 全體股東必須一同起訴，股東一人起訴後如獲得敗訴判決，判決確 定後之既判力仍可拘束其他股東，為正當化既判力擴張之基礎，起 訴股東必須具備適格代表性，惟「繼續持有一年以上有表決權百分 之一以上股份」似不足作為適格代表性之篩選，蓋適格代表性之重 點應在於起訴股東有無利害衝突之情事及有無能力，能否謹慎盡責 地進行訴訟，故將此部分之最終決定權交由司法部門(法院)來判斷 應不失為恰當之選擇¹⁶⁴。法條似可修正為「控制公司未為第一項之 賠償，從屬公司之債權人或繼續一年以上持有從屬公司已發行之股 份總數或資本總額百分之一以上之股東，得以自己名義行使前二項 從屬公司之權利，請求對從屬公司為給付。但法院審理後發覺不適 當者，得逕以判決駁回其起訴。」，刪除「有表決權股」之限制，

並增訂但書由法院作最後的把關，如起訴股東不具適格代表性，法 院即應以當事人不適格或欠缺權利保護必要，以(非本案¹⁶⁵)判決駁 回其訴訟。

163 洪秀芬，公司法「關係企業」規範之疑義與缺失，東海大學法學研究 17 期，2002 年 12 月，

頁 25。

164 有關股東代表訴訟適格代表性之詳盡論述，參閱楊有德，股東代位訴訟與其在關係企業的運 用，國立高雄大學法律研究所碩士論文，2013 年 7 月，頁 96-99。

165 非本案判決無既判力，其他股東不受拘束，仍可另訴。

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六、 控制公司之股東，可否為從屬公司之利益，向控制公司及從 屬公司之負責人起訴？

此涉及「二重代位訴訟」(double derivative action； double derivative suit)之問題，所謂「二重代位訴訟」係指控制公司股 東代位從屬公司，行使控制公司與從屬公司董事會拒絕發動之權 利，實為一般代位訴訟之變形，「其法律構造如下：(一)由於從屬 公司在財務上為控制公司財產之一部或甚至全部，當從屬公司因其 經營階層之行為受有損害時，亦將導致控制公司間接受損害。(二) 若從屬公司董事會拒絕對其中違法失職者訴請賠償，控制公司身為 從屬公司之主要股東，即得代位從屬公司對其董事起訴。此為典型 之股東代位訴訟模式。(三)若控制公司董事會拒絕行使其代位訴訟 權，可考慮准許控制公司之股東，代位控制公司對從屬公司之董事 訴請賠償。相對於一般代位訴訟僅以公司為被代位者，此種被代位 之主體包括從屬公司與控制公司，故稱為『二重』代位訴訟。」¹⁶⁶ 學者認為「二重代位訴訟」主要係運用在處理現代企業集團化 後，控制公司股東監督權限弱化之問題，例如：A 公司董事會作成 投資決策時，預慮投資失敗可能遭求償，先設立一個 B 從屬公司，

由 A 公司完全控股，並另行委任甲、乙、丙三人擔任 B 公司董事，

實際上利用 B 公司從事投資活動，事後投資失利，因 A 公司股東並 非 B 公司之股東，無法對 B 公司之董事求償，將導致公司可能運用

166 王志誠，二重代位訴訟之法制建構─兼顧實體法與程序法之思考，東吳法律學報第 23 卷第 1 期，2011 年 7 月，頁 10。

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關係企業型態以阻絕股東對公司之事後監督¹⁶⁷。本文亦認為，公司

關係企業型態以阻絕股東對公司之事後監督¹⁶⁷。本文亦認為，公司