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論我國控制公司責任體系之建構

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Academic year: 2021

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(1)國立高雄大學法律學系研究所 碩士論文. 論我國控制公司責任體系之建構─兼論我國公司法第 8 條第 3 項、第 154 條第 2 項 A System of Control Corporate Responsibility to design. 研究生:莊曜隸撰 指導教授:黃清溪博士. 中華民國 104 年 8 月.

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(3) 謝辭 相較於貓空的政大那終年潮濕的天氣,我還是比較喜歡自己的家鄉─高雄, 那悠閒的陽光以及溫暖的人情味,故大學畢業後我選擇回高雄念法研。那是一個 法研考試競爭激烈的年代,高大民商法組的錄取率也只有百分之三,能考取高大 的法研所真的是幸運。 在研究所就讀期間,遇到了許多志同道合的同學、學長姐、學弟妹,可以一 起討論功課,一起組讀書會拚國考,在同一間研究室念書也會互相比較誰早到或 誰晚走。2011 年考上律師後,我到了事務所實習、受雇,又經歷了當兵,最後 在修業年限將屆回到學校專心完成碩士論文,能回來當學生,真的只有珍惜兩個 字。 本篇碩士論文的完成,首先我要感謝指導教授黃清溪博士平日在研究所課堂 上的提點,這激發了我的問題意識,也讓我想要將本篇論文探究之問題做一番研 究;感謝口試委員兼召集人姚志明博士平日在學校對我的提攜,姚老師教學注重 法條的詮釋,這讓我對法律的學習更加嚴謹而有層次;感謝成大陳俊仁老師在本 篇論文給予諸多寶貴意見,讓本論文的品質能有進一步的提升。 再者,我要感謝當年讀書會的秉達學長、大中學長、阿寶(家豪)學長、雅鈴 學姊、雅蘭學姊,在討論問題的過程中,他們讓我對法律的視野開闊;也感謝月 亮(月亭)、亭君、昕瀚在論文格式上的幫忙,特別是月亮是我回到學校後唯一的 同學,我們一起度過研究所的最後時光,也感謝瀚誼、有德、裕杰、云宣、婉婷、 紫喬、KK、俊廷、宗勳平日的幫忙、照顧,雖然大家都各分東西了,但感情是不 變的;也感謝黃清溪老師研究會的學長姐、學弟妹平常討論出來的寶貴意見,謝 謝孟良、汝羽、小光(聖佳)、美金學姊。感謝這一路上幫助過我的同學、學長姐、 學弟妹,感謝婉禎學姊、冠文、崧輔、玫儒,其餘雖無法一一點名,但我衷心的 感激他們。 最後也是最重要的,我要感謝我的父母親,感謝這一路上有他們在背後支持 我,讓我無後顧之憂的專心學習,從踏入法律的那一天開始,父母對我的支持不 曾改變,謝謝你們。 曜隸 謹識於高雄 2015.8.12.

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(5) 論我國控制公司責任體系之建構─兼論我國公司法第 8 條第 3 項、第 154 條第 2 項 指導教授:黃清溪博士 國立高雄大學法律系研究所. 學生:莊曜隸 國立高雄大學法律學系研究所 摘要 公司法人格獨立原則與股東有限責任原則係公司法的兩大基本原則:依據公 司法人格獨立原則,公司與股東為個別獨立之權利義務主體,其財產各自分離, 不相牽連;又依股東有限責任原則,股東僅就其出資負有限責任。此兩大原則之 利在於降低股東投資風險,鼓勵投資與事業之開展,其弊在於股東得藉由此兩大 原則,規避法律規定,將責任推由公司負責,自己則隱身於公司背後,逍遙法外。 惟當股東濫用公司法人格作為其責任之保護傘,顯然違背誠信原則且情節重大 時,英美法可藉由「揭穿公司面紗原則」,日本法則依「法人格否認理論」於個 案中否定公司法人格,將股東與公司視為同一主體,令股東對公司債務負責。我 國公司法原本僅有公司法第 369-4 條、第 369-7 條得以處理關係企業間濫用控制 地位之情形,惟 2008 年雷曼兄弟集團破產所生之金融風暴,實務見解皆以法未 明文而否定「法人格否認理論」之適用,可知現行法已有不足,立法遂修正公司 法第 8 條第 3 項引進實質董事之概念,又增訂公司法第 154 條第 2 項,在股東濫 用法人格顯違誠信且情節重大時得令股東負責,可謂我國立法已確實引進「法人 格否認理論」。惟在公司法快速修正之下,法院應如何適用法律即屬關鍵,故本 論文重點在建構我國關係企業下控制公司法律責任之體系,釐清公司法第 369-4 條、公司法第 8 條第 3 項(搭配公司法第 23 條第 2 項)、公司法第 154 條第 2 項 相互間之適用關係為何,以利於公司法第 154 條第 2 項背後所揭示的法人格否認 理論能於我國適用。 關鍵字:公司法人格獨立原則、股東有限責任原則、誠信原則、揭穿公司面紗原 則、法人格否認理論、關係企業、濫用控制地位、實質董事、控制公司 法律責任.

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(7) 目次 第一章 緒論................................................................................................................ 1 第一節 研究動機與研究目的 ........................................................................... 1 第二節 研究範圍與研究方法 ........................................................................... 2 第二章 我國關係企業之概說─兼論與公司法人格獨立原則及股東有限責任之 關聯性............................................................................................................ 3 第一節 我國法上的關係企業 ........................................................................... 3 第一項 關係企業之成立 ........................................................................... 3 第二項 控制從屬公司之判斷 ................................................................... 4 第一款 形式判斷(形式控制從屬公司類型) ................................... 4 第二款 實質判斷(實質控制從屬公司類型) ................................... 5 第三項 相互投資公司之判斷 ................................................................... 6 第一款 單純之相互投資公司 ........................................................... 6 第二款 互為控制從屬公司 ............................................................... 7 第四項 控制從屬公司判斷上之相關問題 ............................................... 8 第一款 「持股」或「出資」比例可否擇一認定? ....................... 8 第二款 「控制契約」之類型? ..................................................... 10 第三款 依公司法第 369-3 條推定為控制從屬公司,或係依公司法 第 369-9 條第 2 項互為控制從屬公司時,何者為控制公 司?何者為從屬公司? ..................................................... 10 第四款. 公司法第 179 條第 2 項第 2 款與公司法第 369-10 條第 1 項之競合問題 ..................................................................... 11 第二節 公司法人格獨立原則 ......................................................................... 13 第一項 法人之意義 ................................................................................. 13 第二項 法人制度之發展與必要 ............................................................. 14 第三項 法人之本質 ................................................................................. 16 第一款 法人本質之理論 ................................................................. 16 第二款 我國法係採「法人實在說」 ............................................. 18 第四項 法人之能力 ................................................................................. 20 第五項 法人格獨立原則代小結 ............................................................. 26 第三節 第四節. 股東有限責任制度 ............................................................................. 26 法人格獨立原則與股東有限責任制度運用於關係企業可能發生之 弊端...................................................................................................... 28 第五節 小結...................................................................................................... 30 第三章 我國控制公司責任之首部曲─公司法第 369-4 條、第 369-5 條補償與損 害賠償責任法制 ......................................................................................... 33 I.

(8) 第一節. 德國股份法第 311 條、第 317 條之補償及損害賠償責任法制 ..... 33. 第一項 德國股份法第 311 條、第 317 條之條文規定 ......................... 33 第二項 德國股份法補償與損害賠償法則之立法目的與意義 ............. 35 第三項 德國法控制企業對從屬公司責任法制之體系 ......................... 35 第二節 公司法第 369-4 條補償及損害賠償責任法制之理論依據與責任性 質.......................................................................................................... 40 第一項 控制公司負責之理論根據及責任性質 ..................................... 41 第二項 控制公司負責人負責之理論根據及責任性質 ......................... 48 第三節 公司法第 369-4 條、第 369-5 條之意義、立法目的、要件 ......... 50 第一項 從屬公司對控制公司及其負責人之損害賠償請求權 ............. 51 第二項 從屬公司之債權人或少數股東之代位權 ................................. 55 第三項 從屬公司對他從屬公司之損害賠償請求權 ............................. 57 第四節. 「使」從屬公司為「不合營業常規或其他不利益之經營」之判定與 類型...................................................................................................... 58. 第一項. 「使」從屬公司為不合營業常規或不利益之經營是否以「故意 為之」為必要? ......................................................................... 58 第二項 「不合營業常規或其他不利益之經營」判定之方法 ............. 59 第一款 經營判斷法則(business judgment rule;BJR) ........... 60 第二款 差異比較觀察法(Differenzbetrachtung) ..................... 65 第三款 本文意見.............................................................................. 66 第三項 判定之時點 ................................................................................. 69 第四項 類型.............................................................................................. 70 第五節 「適當補償」與「賠償」之釋疑 ..................................................... 71 第一項 補償要件之法律性質 ................................................................. 73 第二項 補償範圍之界定(何謂適當補償?) ......................................... 75 第三項 賠償範圍之界定(何謂損害?) ................................................. 80 第六節 法條評析與其他相關問題之討論 ..................................................... 83 第七節 小結...................................................................................................... 91 第四章 我國控制公司責任之二部曲─公司法第 8 條第 3 項之影子董事責任 . 93 第一節 事實上董事與影子董事之概念 ......................................................... 93 第二節 公司法第 8 條第 3 項之增訂理由 ..................................................... 94 第三節 公司法第 8 條第 3 項之適用 ............................................................. 98 第一項 第二項 第三項 第四項 第五項. 只適用於公開發行股票公司 ..................................................... 98 我國法引進之事實上董事、影子董事皆「非董事」 ............. 98 「實質上執行董事業務」(亦即「事實上董事」)之判斷 ..... 99 「實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行 業務」(亦即「影子董事」)之判斷 ....................................... 100 「與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任」之意義 ... 103 II.

(9) 第六項. 「政府為發展經濟、促進社會安定或其他增進公共利益等情. 形」不適用之 ........................................................................... 104 第四節 公司法第 8 條第 3 項增訂後對關係企業之影響 ........................... 104 第一項 淡化公司法第 27 條之弊端 ..................................................... 104 第二項 補充關係企業章(公司法第 369-4 條)之法律漏洞 ............... 105 第三項 影子董事於關係企業之適用 ................................................... 105 第四項 控制公司之「實質控制者之受任人義務」之建立 ............... 108 第五項 法人董事之董事可否認定為從屬公司之影子董事? ........... 113 第五節 以公司法第 8 條第 3 項建構我國控制公司法律責任(代小結) ... 114 第五章 我國控制公司責任之三部曲─公司法第 154 條第 2 項公司法人格否認理 論之明文.................................................................................................... 117 第一節 公司法人格否認理論之提出 ........................................................... 117 第二節 公司法人格否認理論在各國立法與實務之發展 ........................... 120 第一項 英國法........................................................................................ 120 第一款 英國揭穿公司面紗原則之發展 ....................................... 120 第二款 英國揭穿公司面紗原則之判決先例 ............................... 121 第三款 英國揭穿公司面紗原則之理論依據 ............................... 123 第四款 小結.................................................................................... 124 第二項 美國法........................................................................................ 125 第一款 美國揭穿公司面紗原則之發展 ....................................... 125 第二款 美國揭穿公司面紗原則之判決先例 ............................... 126 第三款 美國揭穿公司面紗原則之理論依據 ............................... 132 第四款 美國揭穿公司面紗原則之考量因素 ............................... 137 第五款 延伸理論─反向揭穿公司面紗原則 ............................... 143 第六款 小結.................................................................................... 153 第三項 德國法........................................................................................ 153 第一款 德國直索理論之發展 ....................................................... 153 第二款 德國直索理論之理論依據 ............................................... 156 第三款 德國直索理論之考量因素 ............................................... 159 第四款 小結.................................................................................... 164 第四項 中國大陸.................................................................................... 165 第一款 中國大陸法人格否認理論之發展與理論依據 ............... 165 第二款 中國大陸法人格否認理論之考量因素 ........................... 167 第三款 小結.................................................................................... 177 第三節 公司法人格否認理論在我國實務上之發展 ................................... 177 第一項 契約法領域 ............................................................................... 177 第一款 半島石油公司起訴安利航運公司及安利代理公司連帶損 害賠償案(最高法院 68 年度臺上字第 3806 號民事判決) III.

(10) 178 第二款 吉帝機電公司起訴祥壽工程公司給付工程款案(最高法院 91 年度台上字第 792 號民事判決) ................................ 179 第三款 兆豐商銀起訴雷曼兄弟證券公司損害賠償案(最高法院 101 年度台上字第 187 號民事判決) .............................. 183 第四款 中國信託起訴雷曼兄弟亞洲商業公司及雷曼兄弟國際(歐 洲)公司損害賠償案(台灣高等法院 100 年度重上字第 91 號民事判決) ..................................................................... 189 第五款 第一商銀起訴雷曼兄弟國際(歐洲)公司損害賠償案(台灣 高等法院 101 年度重上字第 175 號民事判決) ............. 194 第二項 勞動法領域─以財團法人中華顧問工程司遭訴確認僱傭關係 存在案為例(最高法院 98 年度台上字第 652 號民事判決) . 200 第三項. 環境法領域─以中石化安順廠汙染案之與中油公司訴訟案為 例(最高法院 102 年度台上字第 723 號民事判決) ............... 206. 第四項. 工程法領域─以東星大樓倒塌案之住戶與宏國建設公司訴訟 案為例(台灣高等法院 101 年度建上字第 199 號民事判決)213 第五項 小結............................................................................................ 217 第四節 以公司法第 154 條第 2 項建構我國控制公司法律責任 ............... 218 第一項 法理基礎─權利濫用禁止原則 ............................................... 219 第二項 適用對象─股份有限公司之股東 ........................................... 219 第三項 適用要件─雙叉測試法 ........................................................... 222 第六章 我國控制公司責任體系之建構(代結論) ............................................... 229. IV.

(11) 第一章 緒論 第一節 研究動機與研究目的 公司法人格獨立與股東有限責任原則係公司法的兩大基本原 則,依據公司法人格獨立原則,公司與股東為個別獨立之權利義務 主體,其財產各自分離,不相牽連;又依股東有限責任原則,股東 僅就其出資負有限責任。此兩大原則之利在於降低股東投資風險, 鼓勵投資與事業之開展,其弊在於股東得藉由此兩大原則,規避法 律規定,將責任推由公司負責,自己則隱身於公司背後,逍遙法外。 以關係企業中之控制公司為例,控制公司得轉投資設立一家子公 司,將業務移轉至子公司,使控制公司之股東無從監督子公司之營 業行為(蓋控制公司之股東並非子公司之股東),又當子公司經營不 善破產時,控制公司亦得以法人格獨立及股東有限責任制度免責, 是否合理,誠值得吾人深思。 為避免控制公司濫用其對從屬公司之控制影響力,影響從屬公 司股東及債權人之權益,我國公司法原本僅有公司法第 369-4 條、 第 369-5 條、第 369-7 條得以處理關係企業間濫用控制地位之情 形,惟或許是因為舉證難度,立法至今之實際案例可謂鳳毛麟角, 2008 年雷曼兄弟集團破產所生之金融風暴,實務見解皆以法未明文 而否定「法人格否認理論」之適用,可知現行法已有不足,立法遂 於 101 年 1 月 4 日增訂公司法第 8 條第 3 項引進實質董事之概念, 又在 102 年 1 月 30 日增訂公司法第 154 條第 2 項,在股東濫用法 人格顯違誠信且情節重大時得令股東負責,引進「揭穿公司面紗原 則」、 「法人格否認理論」 ,值得贊同。惟在公司法快速修正之下, 1.

(12) 法院應如何適用這些新增訂之法律即屬能否落實立法目的之關 鍵,故本論文之研究動機、目的即在以公司法第 369-4 條、公司法 第 8 條第 3 項(搭配公司法第 23 條第 2 項)、公司法第 154 條第 2 項建構我國關係企業中控制公司之法律責任體系,並釐清三個條文 相互間之適用關係。. 第二節 研究範圍與研究方法 本論文以我國關係企業控制公司之法律責任為研究範圍,首先 就我國關係企業所可能產生之弊端為討論,再者將我國控制公司之 法律責任分為三大部分討論:一、公司法第 369-4 條、第 369-5 條 補償及損害賠償責任。二、公司法第 8 條第 3 項影子董事責任。三、 公司法第 154 條第 2 項公司法人格否認理論,最終再總結三者之關 聯性,並試圖建構出我國關係企業中控制公司之法律責任體系。 本論文係以我國法為探討重點,故以我國公司法條文出發,透 過立法過程之歷史解釋,探求法條之制度目的,再輔以我國國內文 獻、實務案例,比較英、美、德、中國大陸等國之立法例,分析歸 納出適合於我國法適用之要件,以及公司法第 369-4 條、第 8 條第 3 項、第 154 條第 2 項三者之關聯性。本論文之試驗性質極高,試 圖對相關制度做出一個較完整之討論,某些部份係源自學生在平時 研究所課程中與老師及同學之討論,亦有源自學生天馬行空之想 像。但無論如何,學生都希望透過這些討論與辯證,能使我國關係 企業中控制公司之法律責任能更加清晰。. 2.

(13) 第二章 我國關係企業之概說─兼論與公司法人格獨 立原則及股東有限責任之關聯性 第一節 我國法上的關係企業 第一項. 關係企業之成立. 關係企業,一般指企業間存在特定「關係」 ,亦稱為集團企 業或企業集團(corporate groups)。在台灣,關係企業結合之成 立,可能為資本參與(公司轉投資)或各企業負責人間存在親屬關 係及董事兼充(interlocking directorate)現象1。 因「關係企業」一詞為我國企業界與社會大眾所普遍習用, 又可表達企業間存在特定「關係」,我國公司法 1997 年修正時, 遂以之為新增「第六章之一」的章名2。 關於關係企業之定義,公司法第 369-1 條規定:「本法所稱 關係企業,指獨立存在而相互間具有下列關係之企業:一、有控 制與從屬關係之公司。二、相互投資之公司。」,惟事實上一般 所謂之關係企業並不以此兩種類型為限,其他如公司受同一機構 之指揮監督者亦是3,只是主管機關考量「關係企業立法初創階段 為免過於複雜」4,條文遂僅明定關係企業之範圍包含控制與從屬 關係之公司及相互投資公司。. 1. 2. 3 4. 參閱賴英照,公司法論文集,1988 年 5 月,頁 200-206。劉連煜,現代公司法,2014 年 9 月, 頁 639。 參閱修正條文對照表公司法第六章之一說明二,立法院公報第 86 卷第 23 期,頁 120,立法院 公報影像系統, http://lis.ly.gov.tw/lgqrc/lgqrkm?@2^503592467^110^^^24^1@@537853030。 參閱劉連煜,現代公司法,2014 年 9 月,頁 641。 參閱修正條文對照表公司法第 369-1 條說明二,立法院公報第 86 卷第 23 期,頁 121,立法院 公報影像系統, http://lis.ly.gov.tw/lgqrc/lgqrkm?@2^503592467^110^^^24^1@@537853030。 3.

(14) 第二項. 控制從屬公司之判斷. 依公司法第 369-1 條,公司法所稱之關係企業,係指獨立存 在而相互具有下列控制、從屬關係之公司或相互投資之公司,又 所謂控制、從屬關係之認定依同法第 369-2 條、第 369-3 條,我 國公司法係兼採形式或實質判斷,分述如下:. 第一款. 形式判斷(形式控制從屬公司類型). 依公司法第 369-2 條第 1 項規定: 「公司持有他公司有表決 權之股份或出資額,超過他公司已發行有表決權之股份總數或 資本總額半數者為控制公司,該他公司為從屬公司。」 ,此單純 以持股或出資比例之外觀形式為判準,為控制、從屬公司形式 判斷之明文依據。之所以以持股或出資比例為判斷,係因為公 司持有他公司有表決權之股份或出資額超過半數者,實際上已 能控制他公司,故將此公司規定為控制公司,他公司為從屬公 司5。又為防止公司以迂迴間接之方法持有股份6,依公司法第 369-11 條,公司持有他公司之股份或出資額之計算,應連同(一) 公司之從屬公司所持有他公司之股份或出資額,(二)第三人為 該公司而持有之股份或出資額,(三)第三人為該公司之從屬公 司而持有之股份或出資額,一併計算。. 5. 6. 參閱公司法第 369-2 條第 1 項之立法理由,立法院公報第 86 卷第 23 期,立法院公報影像系統, http://lis.ly.gov.tw/lgqrc/lgqrkm?@2^503592467^110^^^24^1@@537853030。 參閱公司法第 369-11 條之立法理由,立法院公報第 86 卷第 23 期,立法院公報影像系統, http://lis.ly.gov.tw/lgqrc/lgqrkm?@2^503592467^110^^^24^1@@537853030。 4.

(15) 第二款. 實質判斷(實質控制從屬公司類型). 依公司法第 369-2 條第 2 項規定: 「除前項外,公司直接或 間接控制他公司之人事、財務、業務經營者亦為控制公司,該 他公司為從屬公司。」 ,此須實質判斷是否有人事、財務、業務 經營上之直接或間接控制力存在,為控制、從屬關係實質判斷 之明文。之所以如此規定係因為一公司對他公司所行使之控制 主要表現於任免董事或經理人等之人事權或支配公司財務或業 務之經營7。所謂「控制」,並不一定要實際實施,方構成控制 從屬關係,而是只要一公司對他公司存在控制影響力(或稱支配 影響力)之可能性時,且控制影響力之可能性必須係穩定的,二 者即存在實質控制從屬關係8。 又依公司法第 369-3 條規定,公司與他公司之執行業務股 東或董事有半數以上相同者,或公司與他公司之已發行有表決 權之股份總數或資本總額有半數以上為相同股東持有或出資 者,推定有控制、從屬關係,蓋此二種情況容易發生控制、從 屬關係9。惟須注意者係,公司法第 369-3 條係因實質控制力之 判斷不易,提供一個實質控制力存在之推定基準,仍屬公司法 第 369-2 條第 2 項實質判斷說之範疇10。另,經濟部認為,此處 所謂「有半數以上為相同之股東持有或出資者,應以較高股份. 7. 參閱公司法第 369-2 條第 2 項之立法理由,立法院公報第 86 卷第 23 期,立法院公報影像系統, http://lis.ly.gov.tw/lgqrc/lgqrkm?@2^503592467^110^^^24^1@@537853030。 8 參閱姚志明,控制公司與其負責人之責任-公司法第三百六十九條之四之詮釋,月旦法學雜誌, 第 46 期,1999 年 3 月,頁 84。 9 參閱公司法第 369-3 條之立法理由,立法院公報第 86 卷第 23 期,立法院公報影像系統, http://lis.ly.gov.tw/lgqrc/lgqrkm?@2^503592467^110^^^24^1@@537853030。 10 參閱林國全,控制從屬公司之形式認定基準,月旦法學雜誌,第 77 期,2001 年 10 月,頁 16。 5.

(16) 總數或出資總額之半數為計算基準」11。. 第三項 第一款. 相互投資公司之判斷 單純之相互投資公司. 公司法第 369-9 條第 1 項規定: 「公司與他公司相互投資各 達對方有表決權之股份總數或資本總額三分之一以上者,為相 互投資公司。」何以以三分之一為基準,立法說明並未交代, 故有認為似為「立法規範之初,不宜過於嚴格的考量所致」12、 「或也受到立法在先(一九九一年公布)之公平交易法第六條第 一項第二款有關事業結合規範之影響。該款規定:持有或取得 他事業之股份或出資額,達到他事業有表決權股份或資本總額 三分之一以上者,為公平交易法所稱之結合。因此,為求一致, 遂有現行公司法第三六九條之九第一項之規定。」13 股東會普通決議,依公司法第 174 條,應有代表已發行股 份總數過半數股東出席,以出席股東表決權過半數之同意行 之,當持股超過四分之一時,對股東會普通決議即可能控制; 另股東會特別決議,以公司法第 185 條重大行為之同意為例, 應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席,以出席股東. 11. 12 13. 參閱經濟部 88.9.8 商 88219627 號函釋,經濟部商工法規檢索系統, http://gcis.nat.gov.tw/elaw/query/index1.htm。例如:A 公司有五席董事,分別為甲、乙、 丙、丁、戊,B 公司有三席董事,分別為甲、乙、丙,以較高席次之五席的半數(即三席)為計 算基準,B 公司因三席董事與 A 公司相同,可推定有「實質控制從屬關係」存在。惟若 A 公司 為九席董事,以較高席次之九席的半數(即五席)為計算基準,因 B 公司僅有三席董事,A、B 公司無論如何均無法依公司法第 369-3 條推定有「實質控制從屬關係」存在。故此一見解是否 適當,容有疑義。 參閱劉連煜,現代公司法,2014 年 9 月,頁 644。 同前註,頁 645。 6.

(17) 表決權過半數之同意行之,當持股達三分之一時,對股東會特 別決議即得以缺席之方式,使其流會。故本文認為當公司持有 他公司有表決權之股份達三分之一時,已「有可能」控制他公 司之股東會普通決議及特別決議,故有規範之必要,立法者爰 將其認定為相互投資公司。. 第二款. 互為控制從屬公司. 公司法第 369-9 條第 2 項規定: 「相互投資公司各持有對方 已發行有表決權之股份總數或資本總額半數者,或互可直接或 間接控制對方之人事、財務或業務經營者,互為控制公司與從 屬公司。」立法理由在於,公司相互投資各超過對方已發行有 表決權股份數或資本總額半數者,已可直接或間接控制對方之 人事、財務或業務經營,尚非單方之控制與從屬關係可比,遂 明定彼此可互為控制從屬公司14。 應注意的是我國公司法於 2001 年增訂公司法第 167 條第 3 項「被持有已發行有表決權之股份總數或資本總額超過半數之 從屬公司,不得將控制公司之股份收買或收為質物」 、第 4 項「前 項控制公司及其從屬公司直接或間接持有他公司已發行有表決 權之股份總數或資本總額合計超過半數者,他公司亦不得將控 制公司及其從屬公司之股份收買或收為質物。」 ,雖然禁止控制 從屬公司間交叉持股15,惟僅限於「動的行為」之禁止,而不及 14 15. 參閱修正條文對照表公司法第 369-9 條說明三,立法院公報第 86 卷第 23 期,頁 130-131。 交叉持股之利弊在於,經營上雖可達到穩定經營權,形成策略聯盟,降低經營成本,穩定股價 等;惟相反的,其可能導致資本空洞化,經營者永保經營權,抑制股東對公司經營者之監督功 7.

(18) 於「靜的狀態」之禁止16,故在此二項增訂以前所形成之相互投 資公司(包含互為控制從屬關係之公司)並不受影響,再者,此 二項所禁止者為「股份」之收買與收質,若控制公司為有限公 司時,從屬公司取得其「出資額」似不受限制17。故在實務上, 互為控制從屬公司之關係企業型態,仍將繼續存在。. 第四項 第一款. 控制從屬公司判斷上之相關問題 「持股」或「出資」比例可否擇一認定?. 關於此一問題,本文分就我國公司法第 2 條所明定之四種 公司種類而為說明。首先,無限公司之部分,依公司法第 13 條第 1 項規定,公司不得為他公司無限責任股東,故從屬公司 不得為無限公司;兩合公司之部分,公司亦不得為其無限責任 股東,雖仍得為其有限責任股東,惟因兩合公司之經理人人事、 業務執行、轉投資之決議皆係由無限責任股東決定(公司法第 29 條第 2 項第 1 款、第 122 條、第 13 條第 1 項第 1 款),有限. 16. 17. 能,易於操縱股價等。參閱林國全,現行法是否禁止垂直式交叉持股,台灣本土法學雜誌,2004 年 6 月,頁 182。 參閱林國全,現行法是否禁止垂直式交叉持股,台灣本土法學雜誌,2004 年 6 月,頁 182。文 中並指出另有認為「對於目前若從屬公司持有控制公司股份者,並未訂有落日條款。使目前持 有交叉持股之從屬公司皆處於違法之情況」 ,其似認為公司法第 167 條第 3 項、第 4 項之目的 係禁止「動的行為」兼及於「靜的狀態」,如此似可基於目的性解釋之法理,將公司法第 167 條第 3 項、第 4 項解釋為禁止「動的行為」兼及於「靜的狀態」 ,參閱林宜男,關係企業交叉 持股之弊端研討,台大法學論叢,2003 年 3 月,頁 155-156。 關於 2001 年增訂公司法第 167 條第 3 項、第 4 項,應注意者整理如下:一、規範對象僅限於 出資關係形成之形式控制從屬公司類型,不及於實質控制從屬公司類型。二、所禁止者為從屬 公司將控制公司股份「收買或收為質物」之行為,如為其他原因取得,例如無償取得或公司合 併所生之概括繼受,則不受規範。三、所禁止者為從屬公司將控制公司股份收買或收為質物之 「行為」 ,僅屬「動的行為」之禁止,並未禁止「靜的狀態」的持有。四、所禁止者為從屬公 司將控制公司「股份」收買或收為質物之行為,如控制公司為有限公司,從屬公司取得其「出 資額」仍不受規範。參閱林國全,相互投資公司之規範,台灣本土法學,第 78 期,2006 年 1 月,頁 160-161。 8.

(19) 責任股東對公司之人事、財務、業務經營幾乎無影響力可言, 亦實難想像能發生控制、從屬關係,故從屬公司亦不得為兩合 公司;有限公司之部分,因有限公司並無股份之概念,徑依出 資比例判斷即可,惟值得注意者為有限公司股東表決權之行 使,依公司法第 102 條規定,除章程訂定按出資多寡比例分配 表決權外,原則上每一股東不問出資多寡,均有一表決權,故 控制力之形成係算「人頭」而非算「出資比例」 ,出資額過半者, 未必能對他公司形成控制力18,有學者認為應不分公司種類為有 限公司或股份有限公司,一律以是否持有他公司過半數之表決 權為控制從屬關係之外觀形式認定基準,應較為妥適19,本文亦 贊同之。 股份有限公司之部分,有學者認為「持股比例」與「出資 比例」係擇一認定標準,換言之,縱然表決權未過半數,但出 資額已過半時,亦存在控制從屬關係20,此一見解似乎著眼於法 條文義,固非無見。惟本文認為控制力之形成重在表決權之行 使,此觀諸立法理由第四段: 「又控制關係之形成通常係藉由表 決權之行使而達成,特將股份限於有表決權之股份。」可知, 故應予區分, 「出資比例」與「持股比例」僅分別適用於有限公 司及股份有限公司,此亦為多數學者所採21。 綜上,公司法第 369-2 條第 1 項僅適用於從屬公司為有限 18 19 20 21. 參閱姚志明,論關係企業之結合,月旦法學雜誌,第 32 期,1998 年 1 月,頁 71。 參閱林國全,控制從屬公司之形式認定基準,月旦法學雜誌,第 77 期,2001 年 10 月,頁 16-17。 參閱姚志明,論關係企業之結合,月旦法學雜誌,第 32 期,1998 年 1 月,頁 70、72。 參閱林國全,控制從屬公司之形式認定基準,月旦法學雜誌,第 77 期,2001 年 10 月,頁 16-17。 劉連煜,現代公司法,2014 年 9 月,頁 641。 9.

(20) 公司及股份有限公司之情況,且法文所謂之「出資額」係指在 有限公司之出資額,「持股」係指在股份有限公司之持股。. 第二款. 「控制契約」之類型?. 所謂「控制契約」,係指公司間訂立「控制契約」,使控制 公司得以對從屬公司之人事、財務、業務經營加以指揮22,形成 「契約類型之關係企業」 。我國公司法增訂關係企業專章時雖無 引進「契約類型之關係企業」之整體規範架構,僅引進「事實 上關係企業」規範體系,惟學者認為解釋上因「控制契約」所 產生之控制情況仍得為公司法第 369-2 條第 2 項、第 369-3 條 之實質控制從屬公司所涵蓋,且我國公司法第 185 條明文承認 公司得透過契約讓與其全部或主要部分之營業,或出租全部營 業,委託經營等,確實會因此而產生實質控制從屬關係23。本文 亦認為此一解釋得修補我國立法上之疏漏,達到「防弊」之目 的,值得贊同。. 第三款. 依公司法第 369-3 條推定為控制從屬公司,或係依公 司法第 369-9 條第 2 項互為控制從屬公司時,何者 為控制公司?何者為從屬公司?. 此問題有學者認為應自其實際運作之情形評斷之,並舉例 說明,例如:A 及 B 股份有限公司董事各為五人,其中甲、乙. 22 23. 參閱劉連煜,現代公司法,2014 年 9 月,頁 643。 同前註。 10.

(21) 及丙同為兩公司之董事,則依公司法第 369-3 條推定兩公司間 存在控制從屬關係,今甲、乙、丙於 A 公司董事會決議時,以 B 公司利益為目的,使 A 公司將其所有之土地一筆以低於市價 一半之價格賣給 B 公司,此時應認定 B 公司為控制公司,A 公 司為從屬公司;又例如:甲與乙公司互為控制從屬公司,而甲 對乙實施控制影響力時,甲公司為控制公司,乙公司為從屬公 司,反之,乙對甲實施控制影響力時,乙公司為控制公司,甲 公司為從屬公司24。故公司法第 369-3 條推定之控制從屬公司與 第 369-9 條第 2 項互為控制從屬公司之情形,應就每個實際控 制行為個案判斷。. 第四款. 公司法第 179 條第 2 項第 2 款與公司法第 369-10 條 第 1 項之競合問題25. 此舉例提出此一問題: 一、 A 公司持有 B 公司已發行有表決權股份總數百分之六十之 有表決權股份,B 公司持有 A 公司已發行有表決權股份總 數百分之三十五之有表決權股份(二公司皆知對方公司持 股狀況,且二公司持股皆非盈餘或公積增資配股所得股 份),A 公司在 B 公司股東會上得行使多少表決權? 二、 A、B 公司互持有對方公司已發行有表決權股份總數百分 之六十有表決權之股份,則 A 公司在 B 公司股東會上得行 24. 25. 參閱姚志明,控制公司與其負責人之責任-公司法第三百六十九條之四之詮釋,月旦法學雜誌, 第 46 期,1999 年 3 月,頁 84-85。 參閱林國全,相互投資公司之規範,台灣本土法學,第 78 期,2006 年 1 月,頁 158-162。 11.

(22) 使多少表決權?. 公司法第 179 條第 2 項第 2 款、第 3 款規定「被持有已發 行有表決權之股份總數或資本總額超過半數之從屬公司,所持 有控制公司之股份」及「控制公司及其從屬公司直接或間接持 有他公司已發行有表決權之股份總數或資本總額合計超過半數 之他公司,所持有控制公司及其從屬公司之股份」皆無表決權, 又公司法第 369-10 條第 1 項規定「相互投資公司知有相互投資 之事實者,其得行使之表決權,不得超過被投資公司已發行有 表決權股份總數或資本總額之三分之一。但以盈餘或公積增資 配股所得之股份,仍得行使表權權。」 ,以案例一、案例二為例, 當同時符合相互投資公司及控制從屬公司之情形下,公司法第 369-10 條第 1 項與公司法第 179 條第 2 項第 2 款、第 3 款之間 應如何適用,經濟部經商字第 10002422170 號函認為應優先適 用第 179 條第 2 項26,本文亦認為公司法第 369-10 條第 1 項係 規定表決權行使受限制,而公司法第 179 條第 2 項第 2 款、第 3 款係規定無表決權,在邏輯上無表決權即無再討論表決權受 限之問題,故應以公司法第 179 條第 2 項第 2 款、第 3 款優先 適用。 故在案例一,A 公司持有 B 公司已發行有表決權股份之百. 26. 經濟部經商字第 10002422170 號函認為:「按我國公司法對於公司間交叉持股採取雙軌制,即 公司法第 179 條第 2 項第 2、3 款及第 369 條之 10 有不同規範,從而,當公司間有單方控制 或雙方互為控制相互投資關係時,於行使表決權應優先適用第 179 條第 2 項,以落實該項之 立法目的。」 12.

(23) 分之六十之股份,A 為 B 公司之控制公司,B 公司持有 A 公司已 發行有表決權股份之百分之三十五之股份依公司法第 179 條第 2 項第 2 款無表決權,A、B 公司非屬相互投資公司,A 公司持 有 B 公司之百分之六十股份可全額行使表決權。 惟在案例二,A、B 公司互相持有對方公司已發行有表決權 股份之百分之六十,依公司法第 369-2 條第 1 項第 1 款、公司 法第 369-9 條第 2 項互為控制從屬公司,依公司法第 179 條第 2 項第 2 款,A、B 公司持有對方公司之百分之六十股份皆無表 決權,既無表決權,依公司法第 369-2 條第 1 項第 1 款、公司 法第 369-9 條第 2 項即非互為控制從屬公司,似應回復其表決 權,但如此解釋將陷入循環論證。故有學者認為: 「互為控制從 屬公司之相互投資公司情形,應解為其相互持有之股份因第一 七九條第二項第二款、第三款規定而喪失之表決權,在其相互 持有之狀態解除前,不得回復。如此,始能避免上述法律循環 適用無解之困境。」27此一見解似乎為解決此一問題所不得不之 解釋,本文採之。. 第二節 公司法人格獨立原則 第一項 法人之意義 公司法第 1 條規定: 「本法所稱公司,謂以營利為目的,依 照本法組織、登記、成立之社團法人。」而法人(Juristische Person)係指自然人以外,由法律所創設,得為權利義務主體之 27. 參閱林國全,相互投資公司之規範,台灣本土法學,第 78 期,2006 年 1 月,頁 162。 13.

(24) 組織體。法人與自然人不同者在於,自然人係本諸人的倫理性而 為權利主體,而法人則為法律所創設28;且法人並無生命、身體、 健康、自由等自然人之人格權,亦無身分法上之法律關係,僅有 名譽、隱私、信用等人格權而已29。 法人本身為抽象的『單一體』,與各社員或財產分離,得獨 立享受權利、負擔義務。又法人雖無生理學上之「意思」 ,但得 基於法定程序(例如:股東會)形成社團之「總意志」 ,與各社員 之個別意思分開;雖無生理學上之「軀體」或「手足」,但仍得 透過其機關(例如:董事)代表法人對外從事各項法律行為,使其 行為成為法人之行為,發生法律效力30。. 第二項 法人制度之發展與必要 法人制度之歷史很長,有認為由羅馬法肇其端,日耳曼古法 亦有其跡31。但在文藝復興之後,個人主義思想高漲,法律規定 以「個人」為中心,加上當時社會組織不複雜,「團體」並未受 到十分重視,認為倘賦予其「人格」,不免有妨礙國家目的及拘 束個人自由之虞32。直到 19 世紀工業革命以後,由於工商業之發 達及商業規模之擴大,遠超過個人之能力範圍,為了因應日益複 雜之交易及個人變動所引起之不利影響,各種商業團體逐漸增 加,職業團體也應運而生,團體組織在社會始佔有重要地位33。 28 29 30 31 32 33. 參閱王澤鑑,民法總則,2006 年 8 月,頁 161。 參閱施啟揚,民法總則,2007 年 10 月,頁 157。 參閱施啟揚,民法總則,2007 年 10 月,頁 157。 參閱鄭玉波,民法總則,2000 年 8 月,頁 125-126。 參閱鄭玉波,民法總則,2000 年 8 月,頁 125-126。 參閱施啟揚,民法總則,2007 年版,頁 158。 14.

(25) 法人制度之必要,學者有精闢之闡釋,分社團與財團34兩者, 整理如下35: (一) 社團制度之必要 「人類之社會生活,無論古今中外,並非僅以個人為中心即 可圓滿進展,必也於個人之外,尚須有大小強弱無數之團體(如 國家、省縣等地域團體,及各種職業團體、文化團體等)之存在, 始能促進社會繁榮,因而於社會生活中,團體與個人係同等之重 要。…加以近世由於工業革命之結果,各種大規模之企業,層出 不窮,此等大規模事業,洵非個人之力所能興辦,況個人之生命 有限,而此等大規模之事業,又多屬永續性者,以個人為之,則 往往『出師未捷身先死』,難免人亡政息,半途而廢,對於整個 社會之損失,無法估計,故團體尚焉。」36 現行法對集合多數人經營同一事業,雖尚有合夥制度,惟合 夥係由當事人間訂立契約而成立,與各該當事人之人格財產仍有 密切關係,仍未脫離個人色彩,以之經營大規模之事業,亦有上 述之諸多問題,尚難達成使命37。 (二) 財團制度之必要 「人類社會上為達成某種非個人之目的,而集合一定之財產 者,乃事所恆有,如私人所捐助之育幼院、圖書館及醫院等,皆 其適例,此等財產若委諸個人經營,則實際上難免因該個人之事. 34 35 36 37. 有關法人之分類,詳見本文第二章第一節第四項,法人之種類。 參閱鄭玉波,民法總則,2000 年 8 月,頁 125-127。 參閱鄭玉波,民法總則,2000 年 8 月,頁 126。 同前註。 15.

(26) 由(如中飽漁利,生死存亡等)而受影響,致原來之目的未達,而 財產反已化歸烏有矣,不妥孰甚。因而法律上遂創出財團制度, 使該一定財產之集合,成為獨立體,而使其管理具有永續性,申 言之該財產既不因受益人之增減變更而變更,尤不因管理人之交 易而動搖,同時對於捐助人於既捐之後,亦不再有何等牽連,如 此其原來之目的,自不難達成,可見財團制度之如何重要矣。」 38. 第三項 法人之本質 第一款 法人本質之理論 法人為何取得獨立之人格,涉及法人本質為何之問題,此 為十九世紀德國法學最具爭議之問題,主要有法人擬制說、法 人否認說、法人實在說三種理論,臚列如下39: 一、 法人擬制說 此說認為法人原為抽象之概念,無意思能力,因此原不具 備法人人格。法人之具有人格,純係由於法律所創造,在法律 承認的範圍內,始有其存在,始具有權利能力而得為法律之主 體。 二、 法人否認說 此說認為法律上具有人格者,僅自然人而已。法人僅為多 數自然人個人與財產之集合,根本否認法人人格之存在。另有 38 39. 參閱鄭玉波,民法總則,2000 年 8 月,頁 127。 參閱賴英照,公司法論文集,財團法人中華民國證券市場發展基金會編印,1994 年 3 月,頁 51-54。 16.

(27) 主張「目的財產說」者,認為法人乃為一定目的而組成之財產; 有主張「受益者主體說」者,認為其享有法人財產利益的多數 人始為實質之主體,有主張「管理人主體說」者,認為實際管 理財產之自然人始為財產之主體,三說立論雖有差異,但皆否 認法人人格之存在。 三、 法人實在說 此說認為法人係社會生活上獨立的實體,至於此項實體之 性質,有採「有機體說」者,認為「法人固係由個別成員所組 成,惟於個別成員之外,尚有其獨自存在之實體,與個別成員 互相分離;除成員個人之意思外,全體成員經由一定之程序, 形成其團體意思,與成員個人之意思互相獨立,因此法人亦具 有其意思能力」40;有採「組織體說」者,認為「法人之組織有 其一定之社會功能,法律係就實存之組織,基於社會之需要, 予以承認而已」41。國內有學者認為法人並無自我意識及心理上 之意志,難謂為有機體而將其與自然人同視,組織體說從法人 係法律上的組織體觀點立論,固較合理,但仍未說明何以對組 織體應賦予權力能力之實質理由及依據。筆者認為其實法人制 度為一種目的性之創造物,在使一定之人或財產成為權利義務 之歸屬主體,得經由其機關從事法律行為,滿足吾人社會生活. 40. 41. 參閱賴英照,公司法論文集,財團法人中華民國證券市場發展基金會編印,1994 年 3 月,頁 51-54。 參閱賴英照,公司法論文集,財團法人中華民國證券市場發展基金會編印,1994 年 3 月,頁 51-54。 17.

(28) 之需要,如此而已42。. 第二款 我國法係採「法人實在說」 我國民法之立法理由謂: 「謹按自來關於法人本質之學說雖 多,然不外實在之團體。其與自然人異者,以法人非自然之生 物,乃社會之組織體也。故本案亦以法人為實在之團體…。」43, 可知我國民法就法人之本質係採「法人實在說」 。另公司法人既 為社團法人之一種,自亦不能例外44。 雖然我國學者普遍認為我國現行法採取法人實在說,惟鮮 少自我國實定法規定來證明此一觀點,有學者試就我國有關法 人權利能力、行為能力、侵權行為能力之規定來檢驗法人之本 質,整理如下45: 一、 權利能力 我國民法第 26 條規定: 「法人於法令限制內,有享受權利 負擔義務之能力。但專屬於自然人之權利義務,不在此限。」, 可知法人有權利能力,公司亦不能例外,惟法人擬制說亦肯認 法人在法律承認之範圍內享有權利能力,故本條無法區分出法 人擬制說與法人實在說之不同,無法作為法人實在說之證明。. 42 43. 44. 45. 參閱王澤鑑,民法總則,2006 年 8 月,頁 162-163。 參閱司法行政部:中華民國民法制定史料彙編(上册)(司法行政部印,1976 年 6 月),引自賴 英照,公司法論文集,財團法人中華民國證券市場發展基金會編印,1994 年 3 月,頁 54。 參閱賴英照,公司法論文集,財團法人中華民國證券市場發展基金會編印,1994 年 3 月,頁 54-55。 參閱賴英照,公司法論文集,財團法人中華民國證券市場發展基金會編印,1994 年 3 月,頁 55-57。 18.

(29) 二、 行為能力 「擬制說者認為法人純由法律所擬制,本身既無意思能 力,當無行為能力可言。因而法人之取得權利或負擔義務,應 由其代理人依據代理之法理為之。法人之董事即係法人之法定 代理人,董事之行為,並非法人之行為而係董事自身之行為, 惟其行為之效果直接歸屬於法人而已。主張實在說者認為,法 人本身具有意思能力(團體意思,與團體構成員之個人意思相分 離),透過法人之機關對外表示,即構成法人之行為。董事為法 人之機關,董事為實現法人意思之行為,即係法人自身之行為。 因此,法人之機關(如董事)為法人之代表人而非代理人。此點 與擬制說不同。」46,可知法人擬制說認為法人無行為能力,依 民法第 76 條必須由法定代理人代為或代受意思表示47,適用「代 理」之法理,法人實在說者認為法人有行為能力,應適用「代 表」之法理48。 我國民法第 27 條第 2 項明確規定: 「董事就法人一切事務, 對外代表法人。董事有數人者,除章程另有規定外,各董事均 得代表法人。」顯係適用「代表」之法理,又自我國公司法第 56 條至第 58 條(無限公司)、第 108 條(有限公司)、第 115 條(兩. 46. 參閱賴英照,公司法論文集,財團法人中華民國證券市場發展基金會編印,1994 年 3 月,頁 55-56。. 47. 民法第 76 條規定:「無行為能力人由法定代理人代為意思表示,並代受意思表示。」. 48. 代理與代表功能雖類似,但法律性質卻迥然不同,前者係代理人自為意思表示,而其效果歸屬 於本人,且僅限於法律行為;後者係法人之機關,猶如其手足,其代表人之人格為法人所吸收, 所為之法律行為即為法人自身所為,當然由法人承受,且不限於法律行為,兼及事實行為、侵 權行為皆可代表。最高法院 74 年台上字第 2014 號判例亦認為:「代表與代理固不相同,惟關 於公司機關之代表行為,解釋上應類推適用關於代理之規定,故無代表權人代表公司所為之法 律行為,若經公司承認,即對於公司發生效力。參閱王澤鑑,民法總則,2006 年 8 月,頁 475-476。 19.

(30) 合公司)、第 208 條(股份有限公司)亦皆為「代表」之規定,自 此觀之,我國確係採法人實在說無疑。. 三、 侵權行為能力 擬制說不承認法人有侵權行為能力,理由在於法人僅在其 設立目的範圍內才有權利能力,侵權行為顯然逾越其設立目 的,且法人必須由其法定代理人代為或代受意思表示,而僅法 律行為可代理,侵權行為則否;實在說則承認法人有侵權行為 能力,理由在於依代表之法理,代表人代表法人對外行為時, 其代表人之人格已被法人所吸收,猶如法人之手足,代表人所 為之侵權即是法人所為之侵權49。 我國民法第 28 條及公司法第 23 條皆有法人或公司與代表 人或負責人同負連帶損害賠償責任之明文,顯係肯定法人之侵 權行為能力50,故就此觀之,我國在法人本質論係採法人實在說。. 第四項 法人之能力 「法律既賦與法人以人格,則法人應於如何之範圍內,得享. 49. 參閱賴英照,公司法論文集,財團法人中華民國證券市場發展基金會編印,1994 年 3 月,頁 56。. 50. 民法第 28 條規定:「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害,與 該行為人連帶負賠償之責任。」公司法第 23 條規定:「公司負責人對於公司業務之執行,如 有違反法令致他人受有損害時,對他人應與公司負連帶賠償之責。」本文認為自此二條之文義 觀之,前者係指代表人之責任,法人與之連帶;後者係指公司之責任,負責人與之連帶,如以 前者作為法人實在說之實證,似仍有問題。 20.

(31) 受權利並負擔義務,是為法人之權利能力問題;其次為享權利負 義務,究得為如何之行為,並其行為應由何人依何種方式為之, 是為法人之行為能力問題;至於法人應對何人之何種侵權行為, 始負賠償責任,是為侵權行為能力問題,…」51此以公司為例, 分就其權利能力、行為能力、侵權行為能力,說明如下: 一、 權利能力 依民法第 26 條: 「法人於法令限制內,有享受權利負擔義務 之能力。但專屬於自然人之權利義務,不在此限。」,可知法人 具有權利能力,但有一定之範圍,以公司為例,應受下列之限制: (一) 法令上之限制 1. 轉投資之限制 公司法第 13 條規定公司轉投資之限制,主要重點在於(1)公 司不得為他公司之無限責任股東或合夥事業之合夥人,立法意旨 在於避免公司在被投資公司或合夥事業資產不足清償債務時負 無限清償責任,有害於公司股東或債權人之權益。(2)公司如為 他公司有限責任股東時,其所有之投資總額,原則上不得超過本 公司實收股本之百分之四十,例外必須公司以投資為專業,或公 司章程另有規定,或取得股東或股東會決議52。須注意者,實收 51. 參閱鄭玉波,民法總則,三民書局股份有限公司,2000 年 8 月版,頁 130。. 52. 公司法第 13 條第 1 項:「公司不得為他公司無限責任股東或合夥事業之合夥人;如為他公司 有限責任股東時,其所有投資總額,除以投資為專業或公司章程另有規定或經依左列各款規 定,取得股東同意或股東會決議者外,不得超過本公司實收股本百分之四十:. 一、無限公司、兩合公司經全體無限責任股東同意。 二、有限公司經全體股東同意。 三、股份有限公司經代表已發行股份總數三分之二以上股東出席,以出席股東表決權過半數同意 之股東會決議。」 21.

(32) 股本之百分之四十係採「累計計算」 ,而取得股東或股東會決議, 係指就「個別」投資案「事前」之同意,而不可事後追認53。 違反公司轉投資規定之法律效果為何,應區分兩種情況: (1)違反公司法第 13 條第 1 項前段:依民法第 71 條,投資行為 無效。(2)違反公司法第 13 條第 1 項後段:因是否逾實收股本之 百分之四十為公司內部財務管理事項,非他人所得知悉,為保障 交易安全,應認為投資行為仍有效54。 2. 公司貸放款項之限制 公司法第 15 條規定公司原則上不得貸款與股東或任何人, 例外在公司間或行號間有業務往來者,或者公司間或行號間有短 期融通資金之必要者,後者融資金額不得超過貸與企業淨值之百 分之四十55。 違反公司貸放款規定之法律效果,可分為如下學說:(1)有 效說:為維護交易安全,應認該借貸契約仍有效成立。(2)無效 說(通說):本條為效力規定,依民法第 71 條該借貸行為無效56。 (3)區分說:違反公司法第 15 條第 1 項第 2 款,是否逾企業淨值 之百分之四十,非為一般人明知或可得而知,為維護交易安全, 應採有效說;如違反公司法第 15 條第 1 項第 1 款,則無維護交. 53 54 55. 參閱劉連煜,現代公司法,新學林出版股份有限公司,2014 年 9 月版,頁 99。 參閱劉連煜,現代公司法,新學林出版股份有限公司,2014 年 9 月版,頁 99。 公司法第 15 條第 1 項:「公司之資金,除有左列各款情形外,不得貸與股東或任何他人:. 一、公司間或與行號間有業務往來者。 二、公司間或與行號間有短期融通資金之必要者。融資金額不得超過貸與企業淨值的百分之四 十。」 56. 參閱劉連煜,現代公司法,新學林出版股份有限公司,2014 年 9 月版,頁 105。 22.

(33) 易安全之疑慮,應採無效說57。 3. 公司保證之限制 公司法第 16 條規定公司原則上不得為任何保證人,除非依 其他法律或公司章程規定得為保證人58。值得注意者為,公司如 以債務承擔之方式承擔他人債務,或提供物保擔保他人之債務, 或為票據背書,是否仍在本條禁止之範圍?依實務見解,公司如 以債務承擔之方式承擔他人債務,或提供物保擔保他人之債務, 皆應類推適用公司法第 16 條予以禁止,惟票據背書則不在公司 法第 16 條所禁止之範圍內59。 違反公司保證規定之法律效果,由公司法第 16 條第 2 項「公 司負責人違反前項規定時,應自負保證責任…」之文義可知,保 證契約對公司不生效力。. (二) 性質上之限制 公司既為法人,自不具備自然人之實體,因此,舉凡以性別、 57. 參閱林國全,公司資金違法貸放之效力,月旦法學教室,2010 年 6 月,頁 16-17。. 58. 公司法第 16 條第 1 項:「公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外,不得為任何保證 人。」. 59. 就債務承擔之部分,參閱最高法院 92 年度台上字第 914 號判決: 「倘公司以債務承擔方式 代他人清償債務,就公司財務之影響而言,與為他人保證無殊,保證既為法之所禁,依舉輕以 明重之法理,責任較重之債務承擔,仍應在上開規定禁止之列。」 就公司提供物保之部分,參閱最高法院 74 年台上字第 703 號判例: 「倘公司提供財產為他 人設定擔保物權,就公司財務之情形影響而言,與為他人保證人之情形無殊,仍應在上開規定 禁止之列。」,惟有認為提供擔保物為他人設定擔保物權,就公司財務所可能發生之影響,與 人保不同(參閱林咏榮,商事法新詮(上),五南,1984 年 4 月版,頁 135-136,轉引自劉連煜, 現代公司法,新學林出版股份有限公司,2014 年 9 月版,頁 107。) 就票據背書之部分,參閱最高法院 91 年度台上字第 30 號判決:「票據之背書,與民法上 所稱之保證,其性質不同,公司於票據上之背書,並非公司法上第十六條禁止之列。其在票據 上背書,即應照票據上之文義負背書人之責任。」 ,惟有認為依公司法第 29 條、第 39 條規定, 背書人應依票據上文義,負擔保承兌及付款之責,效果與「保證」相同,與公司法第 16 條穩 定公司財務之立法意旨相違,實務見解顯不合理(參閱劉連煜,現代公司法,新學林出版股份 有限公司,2014 年 9 月版,頁 108。) 23.

(34) 年齡、生命、身體及親屬關係等為前提之權利義務,公司概不得 享受,亦無需負擔60。此自民法第 26 條但書亦可得之。 二、 行為能力 依民法及公司法之規定,公司法人具有行為能力,由其代表 機關代表之61。 三、 侵權行為能力 依公司法第 23 條第 2 項:「公司負責人對於公司業務之執 行,如有違反法令致他人受有損害時,對他人應與公司負連帶賠 償之責。」,此為有關公司侵權行為能力之規定。蓋,公司負責 人為公司之代表機關,執行業務時,其人格已被法人之人格所吸 收,猶如公司之手足一般,公司負責人之行為即公司自身的行 為,公司對其自身行為自應負責,僅係公司負責人應與公司同負 連帶責任62。 公司依公司法第 23 條第 2 項負責之要件為63:(一)行為人須 為公司負責人(依公司法第 8 條判斷)。(二)須為執行職務中(依 實務見解最高法院 65 年第 5 次民事庭決議係採廣義解釋,與業. 60 61 62 63. 參閱柯芳枝,公司法論(上),三民書局股份有限公司,2014 年 3 月版,頁 19。 參閱本文第二章第二節第三項第二款「法人本質論」之相關討論。 參閱本文第二章第二節第三項第二款「法人本質論」之相關討論。 參閱劉連煜,現代公司法,新學林出版股份有限公司,2014 年 9 月版,頁 111。 24.

(35) 務密切相關者即屬之64,例如上班途中)。(三)負責人之行為須具 備侵權行為之要件(故意、過失、相當因果關係,惟實務見解最 高法院 73 年度台上字第 4345 號判決採法定特別責任說,認為不 以故意或過失為必要65)。(四)損害必須以私權為限(最高法院 62 年台上字第 2 號判例66)。 64. 最高法院 65 年度第 5 次民庭庭推總會議決議(民國 65 年 06 月 08 日) 【提案】 某股份有限公司欠陳甲貨款十餘萬元,經決議解散公司,該公司董事長李乙不依法辦理清 算程序,竟將公司全部資產變賣,分配於各股東,致陳甲受貨款不獲清償之損害。陳甲可否依 公司法第二十三條規定,訴請李乙賠償損害?有甲、乙兩說: 【討論意見】 【甲說】 「公司法第二十三條所謂公司業務之執行,係指處理公司業務而言。解散之公司,既祇有 依法進行清算程序之問題,無復所謂公司業務之存在。縱上訴人(李乙)於某公司解散後,不 依法進行清算程序,致被上訴人(陳甲)受有損害。被上訴人似亦無依公司法第二十三條請求 上訴人賠償損害之餘地」(六十四年度台上字第二四六二號判決)。 【乙說】 公司法第二十三條所謂公司業務之執行,係指公司負責人處理有關公司之事務而言。此觀 本院四十三年台上字第六三四號判例所載分公司之負責人向主管官署聲請撤回認許,亦係「公 司業務之執行」,該分公司之負責人,就「被上訴人因此所受(價金)之損害,自應由上訴人 (分公司之負責人)連帶負賠償之責任」云云,極為顯然。甲說見解,似與判例意旨有違。 以何說為當?請公決 【決議】 公司法第二十三條所謂公司業務之執行,係指公司負責人處理有關公司之事務而言。此觀 本院四十三年台上字第六三四號判例所載分公司之負責人向主管官署聲請撤回認許,亦係「公 司業務之執行」,該分公司之負責人,就「被上訴人因此所受(價金)之損害,自應由上訴人 (分公司之負責人)連帶負賠償之責任」云云,極為顯然。故某股份有限公司欠陳甲貨款十餘 萬元,經決議解散公司,該公司董事長李乙不依法辦理清算程序,竟將公司全部資產變賣,分 配於各股東,致陳甲受貨款不獲清償之損害。陳甲自可依公司法第二十三條規定,訴請李乙賠 償損害。(同乙說). 65. 66. 最高法院 73 年度台上字第 4345 號判決:「公司法第二十三條所定董事對於第三人之責任,乃 基於法律之特別規定,異於一般侵權行為,就其侵害第三人之權利,原不以該董事有故意或過 失為成立之條件。」 最高法院 62 年台上字第 2 號判例:「民法第二十八條所謂法人對於董事或職員,因執行職務 所加於他人之損害,與該行為人連帶負賠償之責任,係專以保護私權為目的。換言之,權利之 為侵權行為之客體者,為一切之私權,政府向人民徵稅,乃本於行政權之作用,屬於公權範圍, 25.

(36) 第五項 法人格獨立原則代小結 綜上可知,公司法人係獨立且分離於其股東以外而實際存在 於社會,獨立享受權利、負擔義務,藉由股東會產生公司意志, 如同自然人一般有大腦,有思想;透過董事會等業務執行機關執 行公司業務,如同自然人一般有手足,故具有意思能力、權利能 力、行為能力、侵權行為能力,自行決定自己的行為,並自我負 責。 再者,公司與股東間,或關係企業之母子公司間,或兄弟姐 妹公司間各自為不同之權利義務主體,對彼此之債務並不負任何 責任,公司在外與他人簽約,契約僅存在於該公司與該他人之 間,與股東或母公司、子公司、兄弟姊妹公司均無涉,此即為「法 人格獨立原則」 ,或稱「分離原則」 。而在法理論上,股東有限責 任制度可認為乃植基於公司與股東間人格各自獨立(法人格獨立 原則或分離原則)之基礎上67,以下將介紹股東有限責任制度。. 第三節 股東有限責任制度 公司法第 99 條規定: 「各股東對於公司之責任,以其出資額為 限。」 ,公司法第 154 條第 1 項亦規定: 「股東對於公司之責任,除 第二項規定外,以繳清其股份之金額為限。」,此即「股東有限責 任」制度之明文。. 67. 納稅義務人縱有違反稅法逃漏稅款,致政府受有損害,自亦不成立民法上之侵權行為,無由本 於侵權行為規定,對之有所請求。公司法第二十三條所謂公司負責人,對於公司業務之執行, 如有違反法令致他人受損害,對他人應與公司連帶負賠償責任云云,仍以違反法令致他人私權 受有損害,為責任發生要件,若公權受有損害,則不得以此為請求賠償之依據。」 廖大穎,股份轉換制度之研究─兼評控股公司的管理機制,正典出版文化有限公司,2004 年 12 月版,頁 174-175。 26.

(37) 關於股東有限責任之理論根據,論者認為,在近代自己行為責 任之理念下,個人應為其行為所造成之風險或結果負責,從事經濟 活動亦如是,故從事經濟活動應以無限責任為原則,有限責任為例 外,而此一例外(股東有限責任)之理論根據有二:「第一、由於經 濟活動風險過大且超出個人所能掌握之範圍,若不承認有限責任, 將使得是項經濟活動委靡不振,海商法第二十一條規定所承認船舶 所有人之有限責任,即為此例之典型;第二、在多數人所共同參與 的集團經濟活動中,因為無法參與其間的營運方針決定,而不能對 該團體的活動行使控制或影響力時,得承認其僅負有限責任,未擁 有業務執行權限的股東僅負有限責任之依據,即因此而來。」68簡 言之,第一項著重在促進投資人勇於投資(如同海商法第 21 條之目 的在發展航運),第二項則係「有控制力方有責任,無控制則不應 負責」之原則的展現。 本文認為似可參酌德國學者提出之「風險支配的概念」 (Gefahrbeherrschungsgedanken),亦即任何人僅在其能支配的情 形下,始有承擔風險的責任69。海商法第 21 條第 1 項基於航行中船 舶之指揮權既已移轉於船長,若仍課予船舶所有人完全之責,不但 昧於事實,且將對船業投資無鼓勵效果;世界各國海商立法對船舶 所有人責任皆予以限制或減輕,其原理與股份有限公司股東有限責 任之設計甚為近似。在企業所有與經營分離原則下(公司法第 202. 68 69. 同前註。 Müller-Erzbach, Das Private Recht der Mitgliedschafter als Prüfstein eines kausalen Rechtsdenkens, Weimar, 1948, S.66,引自劉渝生,公司法制之再造-與德國公司法之比較研 究,2005 年 6 月版,頁 225。 27.

(38) 條參照),股東原則上不從事公司業務之經營,對公司經營之成敗 並無可歸責性可言,無論係依「風險支配之概念」或回歸「自己責 任」原則之適用,皆應無責任可言,又股東之所以為股東係因為其 於認股時繳足股款,有資金投入公司,基於資本維持原則,股東不 能任意收回出資(公司法第 167 條參照), 故股東責任僅以其出資 額為上限。故,所謂「股東有限責任制度」,實際上是股東出資後 即無責任之制度。 故,股東於公司內部關係而言,對公司負有繳清其出資額或所 認購股份總價之義務(公司法第 100 條、第 139 條參照),於公司外 部關係而言,對公司債務不負任何清償之責,亦即股東無責任。此 種制度對股東產生了投資的誘因,使得公司能快速吸收分散於社會 上之游資,集中資本從事大規模事業經營,有論者謂: 「有限責任 公司乃是現代最偉大的單一發明……與之相較之下,蒸氣與電力似 乎不是那麼重要了。」70故當公司經營不善,資產不足清償債務時, 股東一概毋庸負責,此經營之風險將轉嫁於公司債權人。惟在閉鎖 型公司或一人公司之情形,股東往往同時為公司經營者,亦即經營 與所有合一,一概由公司債權人承擔風險,是否合理?誠值深思。. 第四節 法人格獨立原則與股東有限責任制度運用於關係 企業可能發生之弊端 一、 法人格獨立原則之弊─股東權縮減之問題. 70. 此為美國哥倫比亞大學前校長 N. M. Butler 之言,引自黃銘傑,公開發行公司法制與公司監 控,元照出版有限公司,2001 年 11 月版,頁 70。 28.

(39) 所謂股東權縮減之問題,以我國法為說明,在從屬公司為一人 股份有限公司之情形,控制公司為從屬公司之一人股東,從屬公司 無股東會,由董事會取而代之(公司法第 128-1 條第 1 項),原應依 公司法第 185 條由從屬公司股東會特別決議之經營上重大事項,僅 需由從屬公司董事會決之即可,又依公司法第 128-1 條第 2 項,從 屬公司董事會之成員由政府或法人股東指派,故從屬公司之重大決 議實際上無法脫離控制公司董事之操控,而控制公司之少數股東因 控制公司與從屬公司法人格各自獨立,故非從屬公司股東而無法參 與從屬公司之決定與監督,造成控制公司之股東「股東權縮減」之 情形71。筆者認為此種狀況容易遭到有心人士之惡用,例如:某公 司為逃避被股東提訴,可成立一家子公司,將原本所經營事業移轉 給子公司經營,自己轉型為控股母公司,原本公司之股東也成為控 股母公司之股東,對於子公司的董事之違法行為即無法對之提起訴 訟。. 二、 股東有限責任制度之弊─母公司利用子公司從事高風險事 業,規避法律責任 股東有限責任固然具有諸多優點72,但在有心人士之惡用下仍 可能造成之弊端大致有二:(一)從事高風險之經營;(二)企業規避 法律責任之手段73。本文認為兩者實為一體之兩面,正因為企業得 71. 72. 73. 參閱杜怡靜,對臺灣關係企業規範之若干省思─在興利與防弊之間,月旦法學雜誌,2014 年 2 月,頁 162-163。王志誠,關係企業監控機制之缺失及填補,月旦法學教室,2005 年 10 月。 股東有限責任制度之優點大致上為:一、減輕投資風險、促進多角化投資。二、減少監控成本。 三、確保股份同質性,促進證券市場之發達,並促使經營者為更有效率之經營。參閱黃銘傑, 公開發行公司法制與公司監控,元照出版有限公司,2001 年 11 月版,頁 75-78。 參閱黃銘傑,公開發行公司法制與公司監控,元照出版有限公司,2001 年 11 月版,頁 78-81。 29.

(40) 享有股東有限責任制度,將風險轉嫁給債權人,規避法律責任,才 敢勇於從事高風險之經營,此種情形在關係企業母子公司間尤為明 顯。 「一般而言,投資人若知道企業將從事高風險事業,便會要求 把該項風險反映至股份價格中,增加企業資金募集之成本。企業若 想以較低成本籌措資金,就必須使投資人相信,其不會從事高度風 險的經營活動。在企業營運健全時,此種穩扎穩打的經營策略使股 東與公司債權人同蒙其利,二者於此利害關係一致,並不產生尖銳 的對立關係。然而,當企業經營陷入危機,財務發生困境時,二者 間之融洽關係就會結束,股東和公司經營者時有利用有限責任制度 之機制,從事不利公司整體利益之經營,而將失敗的後果轉嫁由債 權人承擔。」74故當企業財務陷入危機,僅以出資額為限負有限責 任之股東,則很有可能願意讓公司為高風險、高報酬之經營,孤注 一擲,將剩餘之風險轉嫁給債權人。在關係企業中,母公司亦常藉 由設立子公司,而使子公司從事高風險事業,成則母公司互蒙其 利,敗則母公司僅就出資額負有限責任,將風險轉嫁給子公司債權 人承擔。再者,母公司亦有可能藉由設立多家子公司從事同一事 業,利用其法人格各自獨立之防火牆,進一步限縮母公司經營之風 險。. 第五節 小結 在關係企業中,母子公司間之關係亦屬股東與公司間之關係, 74. 參閱黃銘傑,公開發行公司法制與公司監控,元照出版有限公司,2001 年 11 月版,頁 79。 30.

(41) 仍會遭遇到公司法人格獨立及股東有限責任制度之弊端,應如何調 和,有學者主張該弊端之主因既然在公司股東與債權人間利害衝突 與對立,故平衡兩者間之利害關係,即為調和該弊端之關鍵,可分 為「事前防範措施」與「事後規範措施」,前者包含債權保全、最 低資本額制度、盈餘分派規制、聲請破產及重整之義務與權利、強 制保險,而後者包含自主性債權人之次位受償、經營者之責任、法 人格否認75。在關係企業之領域,公司法第 369-4 條補償及損害賠 償責任制度、第 8 條第 3 項影子董事規範、第 154 條第 2 項揭穿公 司面紗原則將共同建構出我國控制公司之法律責任體系,與公司法 第 369-4 條深石原則同為前述「事後規範措施」之範疇。. 75. 參閱黃銘傑,公開發行公司法制與公司監控,元照出版有限公司,2001 年 11 月版,頁 81-94。 31.

(42) 32.

參考文獻

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