公平交易法第 45 條規定

公平交易法第 45 條規定：「依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正 當行為，不適用本法之規定。」本條文之規範功能，依學者見解，肯認係在於調 和「智慧財產權法對於智慧財產權利人之保障」與「公平交易法對於公平交易秩 序之維護 」二者間所產生之衝突²⁶。而肇致智慧財產權利人行使權利與維護市場 公平交易秩序間衝突之原因，即在於智慧財產權之權利本質，乃係藉由法律創設

布之『審理事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件處理原則』，係該會本於公平交易法 第 45 條規定所為之解釋性行政規則，用以處理事業對他人散發侵害智慧財產權警告函之行為，

有無濫用權利，致生公平交易法第 19 條、第 21 條、第 22 條、第 24 條等規定所禁止之不公平競 爭行為。前揭處理原則第 3 點、第 4 點規定，事業對他人散發侵害各類智慧財產權警告函時，倘 已取得法院一審判決或公正客觀鑑定機構鑑定報告，並事先通知可能侵害該事業權利之製造商等 人，請求其排除侵害，形式上即視為權利之正當行使，認定其不違反公平交易法之規定；其未附 法院判決或前開侵害鑑定報告之警告函者，若已據實敘明各類智慧財產權明確內容、範圍及受侵 害之具體事實，且無公平交易法各項禁止規定之違反情事，亦屬權利之正當行使。事業對他人散 發侵害專利權警告函之行為，雖係行使專利法第 88 條所賦予之侵害排除與防止請求權，惟權利 不得濫用，乃法律之基本原則，權利人應遵守之此項義務，並非前揭處理原則所增。該處理原則 第 3 點、第 4 點係行政院公平交易委員會為審理事業對他人散發侵害智慧財產權警告函案件，是 否符合公平交易法第 45 條行使權利之正當行為所為之例示性函釋，未對人民權利之行使增加法 律所無之限制，於法律保留原則無違，亦不生授權是否明確問題，與憲法尚無牴觸。」。

26 謝銘洋、陳人傑，公平交易法第 45 條，公平交易法註釋研究系列（三），行政院公平交易委員 會 94 年度委託研究報告，2005 年 12 月，頁 551。學者范建得則從經濟理論出發，認為倘從促進 消費者福祉而言，智慧財產權之保護與競爭秩序之維護二者間，目的本是相同，但競爭政策較著 重短期（short run）資源配置效率（allocative efficiency）之增進，與智慧財產權之保護，

係著重不受邊際成本所影響，保護之結果傾向於限制產出，從而消費者福祉之增進將取決於長期

（long run）觀點，有極大差異，故其以為，智慧財產權之行使是否正當，即不宜片面以競爭政 策之效率觀點來衡量權利行使之正當性，應將保護智慧財產權之效率觀點同時納入進行權衡。范 建得，侵權警告函之公平法問題探討，智慧財產權管理季刊，1997 年 1 月，頁 40-41。

而賦予之專屬排他權，具有壟斷獨占性，亦即學者所稱法律獨占權，此與公平交 易法所欲努力達成之維護充分且公平之市場交易秩序，產生扞挌，而為調和二者 之衝突，爰有公平交易法第 45 條之制定，此從立法說明：「著作權、商標專用權 及專利權在本質上皆為法律所賦予之獨占權，故依著作權法、商標法或專利法行 使權利之正當行為，自不適用本法之規定。」即可得知。由於智慧財產權此種排 他性格會對市場競爭秩序造成限制之效果，立法者為保障權利人之權益乃例外容 許其為之，故公平交易法第 45 條所規定智慧財產權利人行使權利行為得以排除 公平交易法適用之範圍，嚴格而言，當僅為公平交易法中有關「限制競爭」部分，

而不及「不公平競爭」部分。此乃因不公平競爭行為本任何人皆不得為之，智慧 財產權利人亦不例外²⁷，故智慧財產權利人行使權利造成不公平競爭情事，自仍 應受公平交易法檢驗。此觀將限制競爭與不公平競爭分開立法之國家，多將智慧 財產權行使之特殊情形規定於限制競爭法中，而非不正競爭法，即可得知²⁸。我 國司法實務對於前開問題，亦肯認公平交易法第 45 條所排除者僅限於限制競爭 部分，而不包括不公平競爭部分，此從臺北高等行政法院 89 年度訴字第 1004 號判決「Boss 香煙案」以及臺北高等行政法院 91 年度訴字第 1865 號判決「國 立編譯館教科書案」，得以佐證²⁹。

27 謝銘洋，智慧財產法之發展與公平交易法之互動關係，律師雜誌，第 315 期，2005 年 12 月，

頁 54。劉國讚亦認為智慧財產權之賦予，並未給予不正競爭之權利，行為是否構成不正競爭，

須就該條文構成要件判斷之，不因行為人是否為專利權人而有差別，公平會認公平交易法第 45 條亦可排除不正競爭行為，阻卻範圍恐有過廣之虞。劉國讚，同前註 4 文，頁 46。何愛文亦認 為公共利益不宜因保障專利權人個人利益而過度犧牲，故應嚴格認定公平交易法第 45 條除外規 定之範圍。何愛文，論專利法制與競爭法制之關係－從保護專利權之正當性談起，臺灣大學法律 學研究所博士論文，2003 年 2 月，頁 144。亦有主張認為，倘為權利之正當行使行為，自不受不 公平競爭所非難，而無庸討論排除適用之問題，此乃因不公平競爭行為係「行為不法」，其本身 被賦予非價判斷，無須衡酌市場力量及其對於競爭與經濟效率之影響，因此本質即非屬智慧財產 權之正當權利行使範疇，故亦無排除不公平競爭法之問題存在。邱詩茜，從專利獨占之制度目的 設計角度定義公平交易法第 45 條之專利權正當行使行為－以美國法制為借鏡，政治大學法律學 研究所碩士論文，2005 年 6 月，頁 234。

28 目前制定競爭法國家，以日本獨占禁止法第 21 條規定：「著作權法、發明專利法、新型專利法、

新式樣專利法或商標法之權利行使行為，不受本法之適用。」與公平交易法第 45 條規定最為相 近。德國於營業競爭限制防止法第 17、18 條所規定之類似內容，則於第 7 次修正時刪除。謝銘 洋、陳人傑，同前註 26 文，頁 548-549。

29 謝銘洋、陳人傑，同前註 26 文，頁 560。

然於公平會執法實務上，係依公平交易法第 45 條規定，分別訂定「行政院 公平交易委員會對於技術授權協議案件之處理原則」及警告函處理原則，此或限 於公平交易法之立法體例係同時規制限制競爭與不公平競爭行為，公平交易法第 45 條規定於規範體系上又係置於「附則」一章，依法規範體例解釋，公平交易 法第 45 條所得排除適用之範圍，即包括「限制競爭」與「不公平競爭」2 部分，

亦即倘為行使智慧財產權利之正當行為，將得以排除整部公平交易法之適用，而 如此見解與前開法理及司法實務見解顯然不同。作者以為，若肯認公平交易法第 45 條所排除適用者僅限於限制競爭部分，則事業發警告函此種歸屬不公平競爭 之行為，當無適用公平交易法第 45 條之餘地，其是否違反公平交易法，自應回 歸公平交易法檢驗。進一步而言，倘如此論點得以成立，則警告函處理原則即難 謂係為詮釋公平交易法第 45 條所稱「正當行使權利行為」此一不確定法律概念 所為之解釋性行政規則，充其量僅得認為係公平會對事業發警告函此一行為，依 據具體個案予以類型化而訂定之類型化案件處理原則，其定位雖仍屬行政程序法 第 159 條第 2 項第 2 款所稱行政規則，惟與公平交易法第 45 條間即無任何關連。

而作者此等見解，於事業發警告函行為其本質堪可認為係屬言論自由之一環，而 言論自由與言論是否構成違法，尚有其區分之界線，倘將事業發警告函行為此種 歸屬不公平競爭之行為，全然認為無公平交易法第 45 條之適用，亦即該行為將 毫無被認定是否為正當行使權利行為，而得排除公平交易法適用之空間，對於判 斷事業發警告函行為之違法性而言，似有流於形式認定而忽略實質之危險。然對 於此等疑問，前開司法院釋字第 548 號解釋並未著墨，似逕以主管機關公平會對 公平交易法第 45 條所採法理見解為基礎而進行釋憲，此本非為無理，但錯失辨 明公平交易法第 45 條排除適用範圍之機會，以解決主管機關與學說、司法實務 見解之歧異，仍稍嫌遺憾。