研究背景

「行政院公平交易委員會對於事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函 案件之處理原則」（下稱警告函處理原則）為行政院公平交易委員會（下稱公平 會）為有效管理事業發侵害智慧財產權警告函行為（下稱事業發警告函行為）， 依公平交易法第 45 條規定，訂定之管制規範。因事業發警告函行為不僅涉及智 慧財產權利人之權利行使¹，且該行為之結果，依主管機關公平會向來見解認為 亦將可能影響市場競爭秩序，故為釐清該行為於公平交易法之違法可責性，公平 會爰訂定警告函處理原則，並於警告函處理原則第 3、4 點，明定事業發警告函 行為是否應以公平交易法介入管制之判斷標準，劃出公平交易法對於事業發警告 函行為之適用界線。此從管制角度而言，警告函處理原則之訂定，一方面固得以 保障智慧財產權利人行使其權利，另一方面亦得維護市場競爭機制之合理運作，

然於實際適用結果，警告函處理原則自 86 年 5 月 14 日下達生效適用至今，於法 理及實務適用上確實產生不少爭議，且從警告函處理原則訂定至今業已歷經 8 次修正，亦可發現公平會對事業發警告函行為所採管制態度係逐步調整改變中

（詳見第三章）。

對於事業發警告函行為是否應予管制？以及以何種方式進行管制？是一個 饒富趣味之問題。有論者以為，外國實務及學說多以「誹謗營業信譽」規定對類

1 依商標法第 61 條、著作權法第 84 條及專利法第 84 條第 1 項、第 108 條及第 129 條規定，倘 商標、著作或專利受侵害時，權利人得依法請求損害賠償，並得請求排除侵害，有侵害之虞者，

並得請求防止之。於實務上，即常見權利人對侵害權利者或其交易相對人，採以發警告函之方式 行使前開權利。最高法院 84 年臺上字第 1496 號判決，即承認智慧財產權人對於侵害其權利者，

得以先發警告函予侵權人或其交易相對人之方式，請求停止侵害行為，惟若發函予交易相對人，

其目的係在爭取交易機會時，依學者廖義男見解，即可能涉及公平競爭之問題。吳秀明，公平交 易法第 24 條，公平交易法之註釋研究系列（二），行政院公平交易委員會 93 年度委託研究報告，

2004 年 11 月，頁 472。

此行為加以管制，以美國法制而言，即以商業性誹謗規定處理。所謂商業性誹謗 言論，可區分為對企業及對商品誹謗二種類型，其成立要件分別為－1 無侵權行 為事實，2 須有刻意傷害競爭對手之惡意，3 對競爭對手造成特定損害。此有 International Industries & Development,Inc.vs Farbach chemical Co.（1957）

等相關案例可供參酌²。於德國法制，關於營業信譽之保護則規定於其不正競爭 防止法第 4 條第 7 款及第 8 款，前者包含價值判斷之貶抑或詆毀，後者則為關於 營業信譽之不實陳述行為。德國實務及學說，以所涉智慧財產權利是否須經審查 才能產生，而要求發函人盡不同程度之注意義務。亦即凡是經嚴格審查程序才能 產生之權利（例如專利），其權利人對此權利可以有較大之信賴，在寄發警告函 時所負擔檢查其內容正確性之義務，將要比未經審查程序就產生之權利（例如著 作權）之權利人要來得低。此外，德國學說與實務會再依受信者為專業製造人或 一般買受人，而將發警告函行為類型區分為對製造人警告函

（Herstellerverwarnung）以及對買受人警告函（Abnehmerverwarnung）二種類 型，並依前開受信者之不同，要求發函人盡大小不同之注意義務。其中，對買受 人發警告函，該發函人所負之注意義務，即顯然大於對製造人發警告函，甚至是 必須在對製造人發警告函無效果之後，才能再向一般買受人發警告函³。

而於日本法制，則以不正競爭防止法第 2 條第 1 項第 14 款規定，對類似行 為進行管制，該條文規定內容與我國公平交易法第 22 條規定實質相同，將「告 知或散布危害有競爭關係之他人營業信譽之虛偽事實者」定位為不正當競爭行 為。因違反日本不正競爭防止法者具有民事責任，部分行為尚有刑事責任，故違 反前開第 14 款之民事損害賠償責任，其要件為－1 是故意或過失之行為，2 該行 為是不正競爭，3 是侵害他人營業上利益，4 是因此發生損害，並以是否具有故

2 邱琦瑛，事業就有關智慧財產權事項寄發警告函涉及公平交易法之探討，政治大學法律學研究 所碩士論文，2000 年 6 月，頁 34。

3 學者劉孔中並認為，考量我國對於智慧財產權之認知普遍不足，故所述德國見解目前暫不適合 我國採用。劉孔中，公平法與智慧財產權法的衝突與調和，月旦法學雜誌，第 104 期，2004 年 1 月，頁 100。

意或過失為判斷重點。於日本判決實務，課予專利權人發警告函時，對於權利之 有效性及警告對象是否在專利權技術範圍內之高度調查義務。惟於個案審理上，

並不僅以形式上專利無效或是不侵害專利權，即直接推論發警告函行為具有過 失，而係將專利權之萎縮與公正競爭秩序之維護二者間，進行權衡，並以該結果 是否為社會通念所容許之限度來決定。⁴

此外，除以「誹謗營業信譽」規定對事業發警告函行為進行管制外⁵，亦有 學者提出美國反托拉斯法所發展出之 Noerr-Pennington 法理，其原始雖係適用 於人民請願權行使事項，但從鼓勵人民以相互協商或合意解決爭議以減少不必要 訴訟之理想觀點視之，該法理應亦得適用於事業發警告函行為。亦即專利權人以 提起訴訟為前提，發函可能侵害之人，要求其停止侵害行為並協商解決之道，若 可能侵害之人其交易相對人本身並無侵害系爭專利之情事，則專利權人自無由對 之提起訴訟，從而也不應對其發出警告函。專利權人若係基於公關、宣傳或間接 之威脅等考量，對此等交易相對人發送警告函時，即已超出 Noerr-Pennington 法理規範意旨，而不能受到該法理保護，而有反托拉斯法之適用。反之，若該等 交易相對人其行為本身已構成專利權之侵害時，且專利權人亦於提起訴訟之前提 下，對之發出警告函時，則仍有 Noerr-Pennington 法理之適用⁶。

從前開對於事業發警告函行為之管制模式觀察，多數競爭法國家採以誹謗

4 劉國讚，侵害智慧財產權之警告與不公平競爭－以日本不正競爭防止法為中心，智慧財產權月 刊，第 93 期，2006 年 9 月，頁 38、43-45。

5 事業發警告函行為倘構成誹謗營業信譽，依美、德、日等國競爭法制，係負有民事責任或刑事 責任，或兩者兼備，此與違反我國公平交易法第 22 條規定係同時具有行政、民事及刑事責任，

顯不相同。

6 黃銘傑，智慧財產侵害警告函與公平交易法之適用－專利權權利行使之意義與界線，臺大法學 論叢，第 32 卷第 5 期，2003 年 9 月，頁 144。學者羅昌發則係最早提出此一見解者，其於公平 會審理魏永寬君寄發「磁力式免動力運轉裝置」專利警告信函予競爭者之交易相對人，認違反公 平交易法而予處分一案，即提出不同意見書，詳見行政院公平交易委員會公報，第 10 卷第 1 期，

2001 年 1 月，頁 96-103。而關於此種利用政府公權力所為限制競爭行為，其相關規範內容，則 可參閱公平交易法第 24 條相關問題研究，行政院公平交易委員會 83 年度委託研究計畫，1994 年 6 月，頁 23-36。

營業信譽有關規定，規制類此行為，而未於法律之外，另以行政立法方式創出一 套新判斷標準，以決定競爭法是否介入管制。對於以誹謗營業信譽有關規定管理 事業發警告函行為之管制模式，我國公平交易法第 22 條雖亦明文規定：「事業不 得為競爭之目的，而陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事。」然奇特的 是，自公平會 81 年 2 月 4 日執行公平交易法起，於實務辦理事業發警告函行為 案件，僅於台灣銀谷有限公司檢舉長青健檢、萬豐公司散布不實情事一案中，認 萬豐公司違反公平交易法第 22 條規定而予處分⁷，於其他處理之事業發警告函行 為案件中，則幾乎均以違反公平交易法第 24 條規定論處⁸。由此觀之，以誹謗營 業信譽規定管理事業發警告函行為之管制模式，於我國法制顯然未能建立，其理 由為何？尚無文獻資料進行討論。作者以為，此或係因違反公平交易法第 22 條 規定除具有行政責任外，尚具有刑事責任及民事責任，囿於行為人主觀犯意尚難 證明，且一經認定違法，即可能同受行政、刑事與民事之制裁，故公平會執法上 極為謹慎，甚少動用該條文進行處分⁹，故而事業發警告函行為倘非屬正當行使 權利行為而足以影響交易秩序，公平會則以違反公平交易法第 24 條規定論處，

而此執法態度至今似未見轉變。

故於我國法制，對於事業發警告函行為之管制模式，係以行政立法方式，

訂定單一警告函處理原則為管制標準，其以程序事項而不介入智慧財產權實體紛 爭之判斷方式，決定公平交易法介入管制之時機，且於公平會實務執法上，非屬 正當行使權利之事業發警告函行為，則幾乎均以違反公平交易法第 24 條規定處 分，如此管制模式相較其他競爭法國家而言，實具相當獨特性。

7 行政院公平交易委員會第 391 次委員會議審議案一－「美商普司通生物醫藥技術公司及其台灣 總代理長青健檢用品有限公司被檢舉散布不實情事，足以損害他人營業信譽，涉嫌違反公平交易

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