分析結果

5.1.4 分析結果

從前開公平會審理事業發警告函行為案件之統計結果發現，事業發警告函 行為對受信者而言將會產生懸疑效果，且比例相當之高，此結果並不會因處理原 則是否訂定而受有影響。雖原則上案件檢舉進公平會，或係公平會進行主動調 查，函中指稱可能侵權者基於自身利益考量，當會主張因該發警告函行為受有市 場交易秩序之影響，惟從前開統計結果，確實有高達三分之二之案件檢舉人均主 張受有影響，而其真實性如何？從公平會進行實際調查之 54 件案件中，僅 7 件 未產生影響，47 件受有影響，從此觀之，產生懸疑效果之比例仍相當高，約 87%，

故公平會雖於訂定警告函處理原則之前，未曾對於事業發警告函行為是否對受信 者產生懸疑效果，進而影響市場交易秩序進行實證研究，但由前開統計結果，應 可認為公平會介入管制之前提應屬正確－亦即事業發警告函行為將對受信者產 生懸疑效果，並進而可能對市場交易秩序產生影響，公平交易法實有介入管制之 空間。

然於保障智慧財產權利人行使權利與市場競爭秩序之維護間，如何取得平 衡，亦即公平交易法對於事業發警告函行為所造成市場交易秩序之影響，其容忍

程度為何？公平交易法介入管制界線為何？則成為主管機關公平會管制政策重 點之所在。如前第四章調查方法 4.1 問題之提出小節所述，公平會管制事業發警 告函行為之目的，在於降低不當之懸疑效果，亦即公平會以警告函處理原則第 3、4 點所規定發警告函應踐行程序，認發函事業若已踐行所定程序，則受信者 收信後縱仍產生懸疑效果，對市場交易秩序產生某種程度之影響，則為公平會所 容許，警告函處理原則第 3、4 點劃出公平交易法介入管制之界線。依處理原則 第 3 點規定，倘發函事業發函前已踐行確認權利受侵害之程序－亦即獲有法院一 審判決確屬著作權、商標權或專利權受侵害、或經著作權審議及調解委員會調解 認定確屬著作權受侵害、或獲有鑑定報告並事先或同時通知可能侵權者（得採同 時通知之方式，係 94 年 9 月 16 日處理原則修正所增訂），即為正當行使權利行 為，而得排除公平交易法之適用。此時警告函本身內容對侵害智慧財產權事實之 描述，將無涉公平交易法是否介入管制之判斷，且該點規定係僅規定發函前「獲 得」該等確已構成侵權之證明或建議即可，並未要求該等文書必須併附於警告函 中寄發予受信者。若從發警告函行為是否產生懸疑效果角度而論，處理原則第 3 點規定之管制方式，公平會係假設如已先行取得前開是否構成侵權之證明或建 議，對於是否構成侵權之事實，已由第三人提供客觀資訊為判斷，故對於受信者 之懸疑效果應得有效降低或免除。惟從彙整表 1 結果觀之（亦即前開所述 A 類型 案件，屬事業發警告函行為且亦符合處理原則所規定要件之案件），公平會處理 過之事業發警告函案件，於發函前已獲有一審判決僅有一案⁷⁷，而尚無獲有著作 權調解而發函之案件，故關於取得法院一審判決以及著作權侵害調解，與發警告 函行為是否產生懸疑效果及其程度間之關係，尚無法從前開統計結果得知。而此 種發函方式之案件為何為數甚少、甚至並未出現，則是一個饒富趣味之問題。故 從彙整表 1 所得知道之事業發警告函行為類型，即絕大多數為發函前是否取得 鑑定報告（又分指定跟非指定機關所為）且是否事先或同時通知可能侵權者，以

77吳嘉琳檢舉欣亞美容儀器材料公司於雜誌刊登競告啟事一案。惟議案內容並未提及是否產生懸 疑效果。

及於警告函中對侵害智慧財產權事實是否敘明清楚，且是否事先或同時通知可能 侵權者 2 種情形。

關於發函前是否取得鑑定報告且是否事先或同時通知可能侵權者之發函方 式，於 94 年 9 月 16 日修正處理原則之前，處理原則曾區分所取得為經司法院與 行政院協調指定或非經司法院與行政院協調指定鑑定機構所為鑑定報告，而適用 不同之判斷標準。亦即發函前取得指定鑑定機構所為鑑定報告，係適用當時處理 原則第 3 點規定，而倘函中附具非指定鑑定機構所為鑑定報告，則以當時處理原 則第 4 點規定進行檢驗。而處理原則第 3、4 點規定之不同，在於第 3 點所規定 發函方式，只要發函者踐行相關程序，將無庸再以是否違反公平交易法進行檢 驗，即得認為係屬正當行使權利行為而排除公平交易法適用。而第 4 點所規定發 函方式，除程序應予踐行之外，尚需論究行為是否違反公平交易法，倘未違反，

方得認係正當行使權利行為。惟依前開處理原則規定，不論所取得為指定或非指 定鑑定機構所為鑑定報告，均要求需踐行事先或同時通知可能侵權者之程序。然 於現行處理原則規定，前開處理原則規定業經修正刪除，而不再區分指定與非指 定鑑定機構所為鑑定報告之效力，均以處理原則第 3 點規範，先予陳明。

至警告函內容對侵害智慧財產權之描述狀況與警告函是否附具有關文書與 懸疑效果之關聯性，從前開統計結果，初步可以得到如下結論－警告函內容描述 清楚，是有助於降低懸疑效果，而警告函中附具有關文書，則無明顯之數據可以 證明有助於降低懸疑效果。倘將處理原則要求需踐行事先或同時通知可能侵權者 之程序納入考量，則從統計結果發現，於發函予檢舉人及交易相對人之情況，顯 比僅發函予交易相對人之情形，有助於降低懸疑效果。且於踐行發函予檢舉人及 交易相對人程序之情形下，警告函內容倘敘明清楚，將更有助於降低懸疑效果之 發生，至警告函附具有關文書對於降低懸疑效果之發生，大體而言，似乎無明顯 之變化。

另從前開統計結果發現之其他問題，從公平會審理事業發警告函行為年度 之案件量變化觀察，近幾年來案件量顯然明顯減少，而該案件量減少之原因，究 係公平會對事業發警告函行為之管制方式發揮其功效？亦或是這幾年來相關智 慧財產權之修正，而造成案件量之減少，亦或是其他的原因所造成？是一值得探 究之問題。此外，為何事業發警告函行為函中指涉侵害權利之種類以專利權居 多，其他商標權、著作權比較少？其影響因素為何？是否亦與這幾年來相關智慧 財產權法之修正有關，亦值得了解。