行為結構

未經我國認許之外國公司，但該論理於專利權及商標權，應併得適用。

二、受委託發函律師之責任

再者，實務上委由律師寄發警告函亦屬常態，而律師於所受委託發警告函 行為認係屬違反公平交易法時，所負責任為何？公平會對此亦曾進行討論。於法 理上，律師受事業委託發警告函係以律師名義表明代理之意旨為代理行為，依民 法第 103 條第 1 項規定³⁶，警告函所生法律效果，僅對委託事業發生效力，而不 及於代理人律師。且律師並非警告函所涉相關市場之事業，警告函所生公平交易 法之法律效果，自無法連帶及於代理之律師。惟受委託律師，倘對當事人委稱事 項未探求真象實情，即貿然給予建議並立文為字而對外發送，造成當事人競爭對 手之損害及相關市場之不公平競爭結果，則係以其專業知識協助當事人為有害社 會經濟秩序及競爭倫理之不當行為，雖難以使其負公平交易法上之責任，但依律 師法相關規定³⁷，應屬違反律師專業道德及倫理規範之行為，將由律師公會討論 是否應付懲戒。³⁸

3.2.1.2 行為結構

35 本案係美商宋氏企業因不當寄發「楚留香傳奇」等古龍 6 部小說著作權被侵害之律師函予競爭 者之下游書局，違反公平交易法第 24 條規定，經公平會以（90）公處字第 171 號處分書處分後，

其不服循序提起訴願、行政訴訟，經臺北高等行政法院以 93 年 10 月 14 日 91 年度訴字第 4859 號判決撤銷訴願決定及原處分。公平會不服，向最高行政法院提起上訴，經最高行政法院 95 年 度判字第 2128 號判決廢棄原判決，發回臺北高等行法院。而有關行為主體事業之認定，僅為該 案最高行政法院判決廢棄原判決理由之一部分。

36 民法第 103 條第 1 項規定：「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人 發生效力。」。

37 律師法第 23 條規定：「律師於接受當事人之委託、法院之指定或政府機關之囑託辦理法律事務 後，應探究案情，搜求證據。」第 30 條規定：「律師不得以自己或他人名義，刊登跡近招搖或恐 嚇之啟事。」律師倫理規範第 8 條規定：「律師執行職務，應基於誠信、公平、理性及良知。」

第 13 條規定：「律師不得以違反公共秩序善良風俗或有損律師尊嚴與信譽之方法受理業務。」及 第 19 條規定：「律師不得以受當事人指示為由，為違反本規範之行為。」。

38 行政院公平交易委員會第 288 次委員會議討論案七－「事業發警告函行為處理原則」草案及「寄 發警告函於事業及律師間之責任關係」研究意見案。

一、處理原則所定義之行為結構

警告函處理原則第 2 點規定：「本處理原則所稱事業發警告函行為，係指事 業除依法律程序主張權利或排除侵害外，以下列方式對其自身或其他特定事業之 交易相對人或潛在交易相對人，散布並指明特定競爭對手侵害其所有著作權、商 標權或專利權之行為者：（一）警告函。（二）敬告函。（三）律師函。（四）公開 信。（五）廣告啟事。（六）其他足使其自身或他事業之交易相對人或潛在交易相 對人知悉之書面。」意指事業發侵害智慧財產權警告函行為，除事業依法律程序 主張權利或排除侵害外，利用其他足使其自身或他事業（應指其他特定事業，漏 未修正）之交易相對人或潛在交易相對人知悉之書面，散布並指明特定競爭對手 侵害其智慧財產權消息之行為，而該書面之名稱，則不以同條項第 1 款至第 5 款所規定名稱為限。倘事業不當對外發布與其非屬同一產銷階段競爭關係之事業 侵害其智慧財產權之警告函，造成不公平競爭情事，亦有處理原則之適用，此由 處理原則第 10 點規定：「事業不當對外發布與其非屬同一產銷階段競爭關係之事 業侵害其著作權、商標權或專利權之警告函，而造成不公平競爭情事者，亦有本 處理原則之適用。」觀之甚明。

依前開處理原則第 1、2 點規定，公平會所欲管制之事業發警告函行為，為 一具三方關係，並包函 2 種行為結構之行為。所謂三方關係，係指該行為涉及「發 函事業」、「特定競爭對手」及「發函事業自身之交易相對人或潛在交易相對人」

或「其他特定事業之交易相對人或潛在交易相對人」等三方主體。所謂 2 種行為 結構，則指依條文內容解釋，包含如下 2 種情形，一者，發函事業發函予其自身 之交易相對人或潛在交易相對人，散發特定競爭對手侵害其智慧財產權之行為結 構，於此情形，發函事業與該特定競爭對手間，應可認係處於同一產銷階段之水 平競爭關係；二者，發函事業發函予其他特定事業之交易相對人或潛在交易相對

人，散發特定競爭對手侵害其智慧財產權之行為結構，此種情形於解釋上包括多 種可能性，亦即發函事業與該特定競爭對手間並不一定具有水平競爭關係，其可 能情形為：1 發函事業與該特定競爭對手間具有水平競爭關係，而發函事業係發 函其他特定事業之交易相對人或潛在交易相對人，指稱該特定競爭對手侵權。2 發函事業與該特定競爭事業間並不具有水平競爭關係，發函事業係發函其他特定 事業之交易相對人或潛在交易相對人，指稱該其他特定事業侵權，此時該「特定 競爭對手」與所稱「其他特定事業」屬同一行為主體。另，3 發函事業與該特定 競爭事業間亦不具有水平競爭關係，發函事業係發函其他特定事業之交易相對人 或潛在交易相對人，指稱特定競爭事業侵權，此時該「特定競爭對手」與所稱「其 他特定事業」非屬同一行為主體。倘將前開發函事業發函予其他特定事業之交易 相對人或潛在交易相對人之行為結構（亦即前開所述 3 種可能情形），與處理原 則第 10 點規定合併觀察，即可發現公平會對所欲管制之事業發警告函行為，並 不以該發函事業與特定競爭事業間具有同一產銷階段之水平競爭關係為限。

二、公平會對行為結構之歷次放寬

然於警告函處理原則訂定之初，所謂事業發警告函行為，依 86 年 5 月 14 日下達生效之警告函處理原則第 1、2 點規定³⁹，係指事業以其他足以使其交易相 對人或潛在交易相對人知悉之方式，散發他事業侵害其所有智慧財產權消息之行 為。所謂「他事業」，依處理原則第 1 點規定，係指發函事業之競爭對手。從公 平交易法第 4 條對「競爭」為明文規定：「本法所稱競爭，謂 2 以上事業在市場

39 86 年 5 月 14 日下達生效警告函處理原則第 1 點規定：「行政院公平交易委員會（以下簡稱本 會）為確保事業公平競爭，維護交易秩序，有效處理事業濫用著作權、商標權或專利權，不當對 外發布競爭對手侵害其著作權、商標權或專利權之警告函，造成不公平競爭案件，特訂定本處理 原則。」第 2 點規定：「本處理原則所稱事業發警告函行為，係指事業以左列方式對其交易相對 人或潛在交易相對人，散發他事業侵害其所有著作權、商標權或專利權消息之行為：（一）警告 函。（二）敬告函。（三）律師信。（四）公開信。（五）廣告啟事。（六）其他足以使其交易相對 人或潛在交易相對人知悉之方式。」。

上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為。」⁴⁰公 平會實務上對競爭之意涵，係採事業處於水平競爭關係之執法見解，故所謂競爭 對手，於解釋上即指處於水平競爭關係之事業。而採此見解，公平會所欲管制之 事業發警告函行為，則僅為單純之三方關係，亦即發函事業與被指稱侵權事業（此 指他事業）間係具有水平競爭關係，而發函事業與受信事業間，則具直接交易或 具潛在交易關係。而此執法態度，直至審理合鳴股份有限公司被檢舉不當寄發警 告信函涉嫌違反公平交易法一案，因合鳴股份有限公司並非發函予其交易相對人 或潛在交易相對人，而係發函與其非屬同一產銷階段事業之交易相對人或潛在交 易相對人，指稱該非屬同一產銷階段事業侵害其專利權，因當時警告函處理原則 定義事業發警告函行為，如前所述，係僅限於發函事業與被指稱侵權事業間具有 水平競爭關係，故合鳴股份有限公司寄發警告信函行為一案，不符處理原則規範 要件，而無處理原則之適用。惟鑑於處理原則之定義，無法規範類此同樣造成不 公平競爭之行為，為達成處理原則之規範目的，公平會爰於 90 年 1 月 15 日增訂 第 10 點規定，認非屬同一產銷階段事業所為發警告函行為，倘若亦有造成不公 平競爭情事者，亦有處理原則之適用，並配合修正第 2 點規定⁴¹。

據此，公平會對於所欲規範之事業發警告函行為，除早先單純之三方關係，

並增加另 1 種新行為結構，亦即，發函事業與被指稱侵權事業間並不具水平競爭 關係，而發函事業與受信事業間亦未具直接交易或潛在交易關係，但該發函行為 將間接影響發函事業之競爭態勢，亦即有利發函事業與另一具有實質上競爭關係 事業間之公平競爭機會。顯然，公平會對以往僅以該發函事業與被指稱侵權事

40 關於公平交易法中對「競爭」一詞進行定義，該規範之良窳及其規範內容，可參閱石世豪，

公平交易法第 4 條，公平交易法之註釋研究系列（一），行政院公平交易委員會 92 年度委託研究

公平交易法第 4 條，公平交易法之註釋研究系列（一），行政院公平交易委員會 92 年度委託研究