公平會管制事業警告函管制效果之實證研究 ─以懸疑效果為中心

全文

(1)國立交通大學管理學院碩士在職專班科技法律組碩士論文. 公平會管制事業警告函管制效果之實證研究 ─以懸疑效果為中心. The Empirical Study on FTC Regulating Warning Letter and its Effect－The Suspense Effect. 研究生：何彥蓉指導教授：蘇永欽博士劉尚志博士. 中華民國九十七年七月.

(2) 公平會管制事業警告函管制效果之實證研究 ─以懸疑效果為中心 The Empirical Study on FTC Regulating Warning Letter and its Effect －The Suspense Effect. 研究生：何彥蓉. Student：Yen Jung, Ho. 指導教授：蘇永欽、劉尚志. Advisor：Yeong Chin,Su、Shang Zhi,Liu. 國立交通大學管理學院碩士在職專班科技法律組碩士論文. A Thesis Submitted to Institute of Technology Law College of Management National Chiao Tung University in partial Fulfillment of the Requirements for the Degree of Master In Law. July 2008 Hsinchu,Taiwan,Republic of China. 中華民國九十七年七月.

(3) 公平會管制事業警告函管制效果之實證研究 ─以懸疑效果為中心研究生：何彥蓉. 指導教授：蘇永欽博士劉尚志博士. 國立交通大學管理學院碩士在職專班科技法律組摘. 要. 行政院公平交易委員會為有效管理事業發警告函行為，以公平交易法及「行政院公平交易委員會對於事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件之處理原則」，建構對事業發警告函行為之管制模式。雖警告函處理原則業經司法院釋字第 548 號解釋，肯認其合憲性地位，然此管制模式適用至今，於法理及實務確實產生不少爭議。相關探討文獻，大多以文獻探討、比較法及案例分析等研究方法，指摘處理原則規範違法不當。本論文認為，該等批判之聲尚非檢討警告函處理原則之核心問題。對於事業發警告函行為是否應以公平交易法介入管制，行政院公平交易委員會初始係假設該行為將造成市場競爭秩序之危害，而認該行為可能應受公平交易法所規範，但該等假設是否正確？實務上，受信者於收受警告函後是否會因畏懼侵權責任而將系爭商品下架或斷絕販售？亦即所謂之「懸疑效果」發生機率有多高？尚查無文獻資料對此問題進行實證調查。本論文爰採實證調查方法，以事業發警告函行為是否會產生懸疑效果為主要命題，探討公平交易法介入管制事業發警告函行為之正當性。續以警告函中對侵害智慧財產權之描述狀況，以及警告函中是否併附相關文書，對受信者收信後之心理狀態產生如何影響進行研究，並據此結果，檢證行政院公平交易委員會對事業發警告函行為所採管制模式，是否有效達成其管制目的。從實證調查結果發現，事業發警告函行為產生懸疑效果之比率相當之高，雖現今規模較大、組織較完備之公司，已建立一套標準流程來面對處理收受警告函後所產生之侵權問題。惟此種應變方式，對台灣大多數種小企業而言，恐無能力與資源建立，故從公平交易法維護市場公平競爭秩序之立法目的而言，公平交易法對事業發警告函行為係有介入管制空間。其次，警告函處理原則第 4 點所規定於警告函中將權利內容、範圍及受侵害具體事實敘明，並事先或同時通知可能侵權者之發函方式，是有助於降低受信者產生懸疑效果。從此而論，警告函處理原則應可認為達成其管制目的，但不可忽視的，處理原則所規定之其他發函方式，於實際適用上，因非為欲發警告函者所會選擇之發函方式，故該等規定是否發揮管制成效，則不無疑問。本論文建議，於前開問題進行更全面、周延之實證調查研究，充分掌握經濟活動之現況後，研議修法方向。. i.

(4) The Empirical Study on FTC Regulating Warning Letter and its Effect －The Suspense Effec Student：Yen Jung, Ho. Advisor：Dr. Yeong Chin,Su Dr. Shang Zhi,Liu. Institute of Technology Law College of Management National Chiao Tung University. Abstract To monitor and regulate the conduct of sending warning letters to other entities who may be in suspect of infringing copyrights, trademarks and patents by the oblige entity in a efficient and effective manner, the Fair Trade Commission of the Executive Yuan (“FTC”) has published the “Guidelines on the Reviewing of Cases Involving Enterprises Issuing Warning Letters for Infringement on Copyright, Trademark, and Patent Rights” to set up its regulating and administrative mechanism to the conducts. Though the constitutionality of this Guideline has been affirmed by No.548 Interpretations of Justices of the Constitutional Court, this Guideline still incurs many disputes both in the areas of jurisprudence and practice of Antitrust Laws. From our research on the relative legal literatures and records, we found that most of them are criticizing this Guideline mainly by way of the methods of literature analysis, comparative jurisprudence or case study. This essay argues that those criticisms did not touch the core issue of the Guideline. Regarding whether the antitrust law shall govern and involve in the management of the issued conduct, the preliminary presumption from FTC for the antitrust law shall involve this conduct is mainly based on that the conduct may result in possible damage on market competition.This essay also challenges this presumption. In practice, is it possible for the receiver of this warning letter might be threaten bypossible infringement liability and remove the suspected infringing products from shelf or refuse to sell such goods any more? That is, what is the probability of the so-called “suspense effect”? The essay shows it has not been verified in current literatures and records. This essay adopts the way of actual investigation to find out the probability of suspense effect to the warning letter to verify the legitimacy and soundness of the involvement of antitrust authority to the issued conduct. I will discuss the following topics in this essay in sequence on the description of conducts of Intellectual Properties Rights infringement: 1.Are related evidences to this infringement a compulsory attachment to the warning letter? 2.And the emotional impact to the receiver. Base on the research result to verify the effectiveness of controlling mechanism adopted by FTC. This essay shows that the probability of “suspense effect” is really high in most ii.

(5) warning letter cases. Even the contemporary big enterprises nowadays have built up its standard operation process to deal with the possible infringement issues when they receive a warning letter. But this kind of management cannot be applied to most medium and small enterprises in Taiwan. From the aspect the legal purposes of Fair Trade Act to maintain a fair market competition, there is a room for the involvement of Fair Trade Act to the conduct. is the essay also shows that Clause 4 of the Guideline has stipulated that the sender of the warning letter has to clearly define the content, scope and specific facts about the infringement and notify the possible infringers prior or simultaneously to the sending of warning letter, these will help to reduce the suspense effect. From above mentioned assessments, the Guideline still can fulfill its regulation purposes. But what should not be ignored is the due process of sending warning letters regulated in the Guideline will not be chosen by most of senders, there would be a question mark to the actual regulation effect of this Guideline. The essay suggests that the FTC take a more complete and broad practical investigation and collect more data related to the actual economic activities, and then a proper legal suggestion can be provided for future amendment.. iii.

(6) 誌. 謝. 能夠在修業年限將至順利完成論文，內心充滿感恩。首要感謝指導教授蘇永欽老師的悉心指導，回想這一年在撰寫論文過程中所遇到瓶頸，老師總能以其豐富學養，溫和而又堅定之治學態度，引領找到問題癥結，並對研究過程所遇挫折，給予全然之支持與鼓勵。指導教授劉尚志老師，則以其前瞻性遠見，提供交大科法所豐富多元之學習環境，並強調實證研究方法，於法學領域注入新的創見思維，使我受益匪淺。另外口試委員吳秀明教授，針對論文架構及內容，細心指正缺失並惠賜寶貴意見，使論文得以更加充實、完善，由衷感念。. 公平會法務處郭處長淑貞、呂副處長玉琴、卓專門委員秋容、侯科長文賢及第一科同仁，於進修及撰寫論文期間，多所包容、鼓勵，尤藉此表達衷心謝意。此外，張姐、琇仁、中琳、馨文、慧怡及明娟，在這段撰寫論文並同時為新手媽媽，屢屢因忙碌而致心情陷入低潮，總能給予滿滿的關懷與支持，並協助蒐集資料以及論文校正之辛苦工作，且經由與她們的腦力激盪，使論文撰寫內容更加完整；而好友雅安及科法所同窗渂琪與彥汶，亦在失意、低潮時，給予安慰及精神鼓勵，並以自身完成論文獲得學位之寶貴經驗，提供建議，使論文得以更加順利完成；另特別感謝毓釧及好友兼孩子乾媽之婉珍與雅惠，因有她們大力幫助，論文最後才得以順利付梓，在此併予致上誠摯謝意。. 最後衷心感謝我的家人，給我無條件的支持與關懷。感謝公公、婆婆，在撰寫論文過程中，分擔我為人母應盡的責任，並寬容我未能扮演好媳婦之角色，同時感謝純和及寶貝兒子璿璿，成為我完成論文最大之動力。最後特別感謝媽媽，這一路走來，總是無怨無悔陪我經歷人生不同階段的歡喜憂傷，為我加油打氣，提供最溫暖的避風港，讓我得以於挫折之後再次努力向前。. 謹以此篇論文，向這一路幫助我的人致上誠摯感謝。. iv.

(7) 目. 錄. 中文摘要英文摘要誌謝目錄表目錄圖目錄. .................................................. .................................................. .................................................. .................................................. .................................................. ................................................... 第一章. 緒論............................................... 1.1 1.2 1.3 1.4. 研究背景.......................................... 研究動機與目的.................................... 研究方法.......................................... 論文結構........................................... i ii iv v vii viii. 1 1 5 7 8. 第二章. 警告函處理原則之法制定位....................... 9. 2.1 2.2 2.2.1 2.2.2. 解釋性行政規則................................... 公平交易規範..................................... 司法院釋字第 548 號解釋........................... 公平交易法第 45 條規定............................. 9 11 12 14. 第三章. 警告函處理原則之適用疑義...................... 17. 3.1 3.2 3.2.1 3.2.1.1 3.2.1.2 3.2.1.3 3.2.1.4 3.2.1.5 3.2.2 3.2.2.1 3.2.2.2 3.2.2.3 3.2.2.4 3.2.3 3.3. 適用範圍之缺漏................................... 規範內容之疑義................................... 事業發警告函行為之定義........................... 行為主體......................................... 行為結構......................................... 警告函外觀型式................................... 警告函內容須指明特定競爭對手侵權................. 小結............................................. 事業發警告函之先行程序........................... 先行程序之意涵................................... 先行程序之合法性................................. 公平會對先行程序執法態度之轉變................... 小結............................................. 漏未規範之行為類型............................... 其他部分.......................................... 21 22 22 22 25 32 32 33 33 33 35 35 52 52 53. v.

(8) 第四章. 調查方法.......................................... 55. 4.1 4.2 4.2.1 4.2.1.1 4.2.1.2 4.2.2. 問題之提出........................................ 調查方法.......................................... 內容分析法........................................ 研究對象及選樣.................................... 類目說明及分析方法................................ 深度訪談法......................................... 55 56 56 57 61 64. 第五章. 研究結果與分析................................... 65. 5.1 5.1.1 5.1.2 5.1.3 5.1.3.1 5.1.3.2 5.1.4 5.2 5.2.1 5.2.2 5.3. 統計結果分析. .................................... 年度案件數及分布分析.............................. 涉及權利種類分析.................................. 懸疑效果分析...................................... 警告函處理原則訂定前.............................. 警告函處理原則訂定後.............................. 分析結果.......................................... 訪談結果分析...................................... 訪談抽樣說明...................................... 訪談結果整理...................................... 整合分析........................................... 65 65 67 70 70 72 78 81 81 82 91. 第六章. 結論與建議........................................ 96. 6.1 6.2 6.3. 研究結論.......................................... 研究限制.......................................... 研究建議........................................... 96 97 97. 參考文獻...................................................... 99. 附錄........................................................... 101. 附錄一：行政院公平交易委員會對於事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件之處理原則 ........................................ 101 附錄二：訪談問題............................................... 104 附錄三：訪談記錄............................................... 107 附錄四：案例彙整表............................................. 134. vi.

(9) 表目錄. 表 3-1：警告函處理原則歷次修正情形及理由說明…………………………………. 17. 表 3-2：警告函處理原則修正規定對照表（草案）－第 627 次委員會議報告版本. 40. 表 5-1：警告函處理原則訂定前案件數分布…………………………………………. 65. 表 5-2：警告函處理原則訂定後案件數分布…………………………………………. 67. 表 5-3：警告函處理原則訂定前涉及權利種類統計…………………………………. 68. 表 5-4：警告函處理原則訂定後涉及權利種類統計…………………………………. 69. 表 5-5：警告函處理原則訂定前警告函內容描述狀況統計…………………………. 71. 表 5-6： 6 件附相關文書之警告函案件附具相關文書狀況統計……………………. 71. 表 5-7：警告函處理原則訂定後警告函內容描述狀況統計…………………………. 71. 表 5-8：65 件附相關文書之警告函案件附具相關文書狀況統計……………………. 74. 表 5-9：發函予檢舉人及交易相對人之案件統計（共 68 件）……………………… 76 表 5-10：發函予交易相對人之案件統計（共 49 件）……………………………… 77 表 5-11：受訪者背景說明……………………………………………………………… 82. vii.

(10) 圖目錄. 圖 5-1：警告函處理原則訂定前案件數分布圖………………………………… 66 圖 5-2：警告函處理原則訂定後案件數分布圖………………………………… 67 圖 5-3：警告函處理原則訂定前涉及權利種類統計分布圖…………………… 68 圖 5-4：警告函處理原則訂定後涉及權利種類統計分布圖…………………… 69. viii.

(11) 第一章. 緒論. 1.1 研究背景「行政院公平交易委員會對於事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件之處理原則」（下稱警告函處理原則）為行政院公平交易委員會（下稱公平會）為有效管理事業發侵害智慧財產權警告函行為（下稱事業發警告函行為），依公平交易法第 45 條規定，訂定之管制規範。因事業發警告函行為不僅涉及智慧財產權利人之權利行使1，且該行為之結果，依主管機關公平會向來見解認為亦將可能影響市場競爭秩序，故為釐清該行為於公平交易法之違法可責性，公平會爰訂定警告函處理原則，並於警告函處理原則第 3、4 點，明定事業發警告函行為是否應以公平交易法介入管制之判斷標準，劃出公平交易法對於事業發警告函行為之適用界線。此從管制角度而言，警告函處理原則之訂定，一方面固得以保障智慧財產權利人行使其權利，另一方面亦得維護市場競爭機制之合理運作，然於實際適用結果，警告函處理原則自 86 年 5 月 14 日下達生效適用至今，於法理及實務適用上確實產生不少爭議，且從警告函處理原則訂定至今業已歷經 8 次修正，亦可發現公平會對事業發警告函行為所採管制態度係逐步調整改變中（詳見第三章）。. 對於事業發警告函行為是否應予管制？以及以何種方式進行管制？是一個饒富趣味之問題。有論者以為，外國實務及學說多以「誹謗營業信譽」規定對類 1. 依商標法第 61 條、著作權法第 84 條及專利法第 84 條第 1 項、第 108 條及第 129 條規定，倘商標、著作或專利受侵害時，權利人得依法請求損害賠償，並得請求排除侵害，有侵害之虞者，並得請求防止之。於實務上，即常見權利人對侵害權利者或其交易相對人，採以發警告函之方式行使前開權利。最高法院 84 年臺上字第 1496 號判決，即承認智慧財產權人對於侵害其權利者，得以先發警告函予侵權人或其交易相對人之方式，請求停止侵害行為，惟若發函予交易相對人，其目的係在爭取交易機會時，依學者廖義男見解，即可能涉及公平競爭之問題。吳秀明，公平交易法第 24 條，公平交易法之註釋研究系列（二），行政院公平交易委員會 93 年度委託研究報告， 2004 年 11 月，頁 472。 1.

(12) 此行為加以管制，以美國法制而言，即以商業性誹謗規定處理。所謂商業性誹謗言論，可區分為對企業及對商品誹謗二種類型，其成立要件分別為－1 無侵權行為事實，2 須有刻意傷害競爭對手之惡意，3 對競爭對手造成特定損害。此有 International Industries & Development,Inc.vs Farbach chemical Co.（1957）等相關案例可供參酌2。於德國法制，關於營業信譽之保護則規定於其不正競爭防止法第 4 條第 7 款及第 8 款，前者包含價值判斷之貶抑或詆毀，後者則為關於營業信譽之不實陳述行為。德國實務及學說，以所涉智慧財產權利是否須經審查才能產生，而要求發函人盡不同程度之注意義務。亦即凡是經嚴格審查程序才能產生之權利（例如專利），其權利人對此權利可以有較大之信賴，在寄發警告函時所負擔檢查其內容正確性之義務，將要比未經審查程序就產生之權利（例如著作權）之權利人要來得低。此外，德國學說與實務會再依受信者為專業製造人或一般買受人，而將發警告函行為類型區分為對製造人警告函（Herstellerverwarnung）以及對買受人警告函（Abnehmerverwarnung）二種類型，並依前開受信者之不同，要求發函人盡大小不同之注意義務。其中，對買受人發警告函，該發函人所負之注意義務，即顯然大於對製造人發警告函，甚至是必須在對製造人發警告函無效果之後，才能再向一般買受人發警告函3。. 而於日本法制，則以不正競爭防止法第 2 條第 1 項第 14 款規定，對類似行為進行管制，該條文規定內容與我國公平交易法第 22 條規定實質相同，將「告知或散布危害有競爭關係之他人營業信譽之虛偽事實者」定位為不正當競爭行為。因違反日本不正競爭防止法者具有民事責任，部分行為尚有刑事責任，故違反前開第 14 款之民事損害賠償責任，其要件為－1 是故意或過失之行為，2 該行為是不正競爭，3 是侵害他人營業上利益，4 是因此發生損害，並以是否具有故 2. 邱琦瑛，事業就有關智慧財產權事項寄發警告函涉及公平交易法之探討，政治大學法律學研究所碩士論文，2000 年 6 月，頁 34。 3 學者劉孔中並認為，考量我國對於智慧財產權之認知普遍不足，故所述德國見解目前暫不適合我國採用。劉孔中，公平法與智慧財產權法的衝突與調和，月旦法學雜誌，第 104 期，2004 年 1 月，頁 100。 2.

(13) 意或過失為判斷重點。於日本判決實務，課予專利權人發警告函時，對於權利之有效性及警告對象是否在專利權技術範圍內之高度調查義務。惟於個案審理上，並不僅以形式上專利無效或是不侵害專利權，即直接推論發警告函行為具有過失，而係將專利權之萎縮與公正競爭秩序之維護二者間，進行權衡，並以該結果是否為社會通念所容許之限度來決定。4. 此外，除以「誹謗營業信譽」規定對事業發警告函行為進行管制外5，亦有學者提出美國反托拉斯法所發展出之 Noerr-Pennington 法理，其原始雖係適用於人民請願權行使事項，但從鼓勵人民以相互協商或合意解決爭議以減少不必要訴訟之理想觀點視之，該法理應亦得適用於事業發警告函行為。亦即專利權人以提起訴訟為前提，發函可能侵害之人，要求其停止侵害行為並協商解決之道，若可能侵害之人其交易相對人本身並無侵害系爭專利之情事，則專利權人自無由對之提起訴訟，從而也不應對其發出警告函。專利權人若係基於公關、宣傳或間接之威脅等考量，對此等交易相對人發送警告函時，即已超出 Noerr-Pennington 法理規範意旨，而不能受到該法理保護，而有反托拉斯法之適用。反之，若該等交易相對人其行為本身已構成專利權之侵害時，且專利權人亦於提起訴訟之前提下，對之發出警告函時，則仍有 Noerr-Pennington 法理之適用6。. 從前開對於事業發警告函行為之管制模式觀察，多數競爭法國家採以誹謗. 4. 劉國讚，侵害智慧財產權之警告與不公平競爭－以日本不正競爭防止法為中心，智慧財產權月刊，第 93 期，2006 年 9 月，頁 38、43-45。 5 事業發警告函行為倘構成誹謗營業信譽，依美、德、日等國競爭法制，係負有民事責任或刑事責任，或兩者兼備，此與違反我國公平交易法第 22 條規定係同時具有行政、民事及刑事責任，顯不相同。 6 黃銘傑，智慧財產侵害警告函與公平交易法之適用－專利權權利行使之意義與界線，臺大法學論叢，第 32 卷第 5 期，2003 年 9 月，頁 144。學者羅昌發則係最早提出此一見解者，其於公平會審理魏永寬君寄發「磁力式免動力運轉裝置」專利警告信函予競爭者之交易相對人，認違反公平交易法而予處分一案，即提出不同意見書，詳見行政院公平交易委員會公報，第 10 卷第 1 期， 2001 年 1 月，頁 96-103。而關於此種利用政府公權力所為限制競爭行為，其相關規範內容，則可參閱公平交易法第 24 條相關問題研究，行政院公平交易委員會 83 年度委託研究計畫，1994 年 6 月，頁 23-36。 3.

(14) 營業信譽有關規定，規制類此行為，而未於法律之外，另以行政立法方式創出一套新判斷標準，以決定競爭法是否介入管制。對於以誹謗營業信譽有關規定管理事業發警告函行為之管制模式，我國公平交易法第 22 條雖亦明文規定：「事業不得為競爭之目的，而陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事。」然奇特的是，自公平會 81 年 2 月 4 日執行公平交易法起，於實務辦理事業發警告函行為案件，僅於台灣銀谷有限公司檢舉長青健檢、萬豐公司散布不實情事一案中，認萬豐公司違反公平交易法第 22 條規定而予處分7，於其他處理之事業發警告函行為案件中，則幾乎均以違反公平交易法第 24 條規定論處8。由此觀之，以誹謗營業信譽規定管理事業發警告函行為之管制模式，於我國法制顯然未能建立，其理由為何？尚無文獻資料進行討論。作者以為，此或係因違反公平交易法第 22 條規定除具有行政責任外，尚具有刑事責任及民事責任，囿於行為人主觀犯意尚難證明，且一經認定違法，即可能同受行政、刑事與民事之制裁，故公平會執法上極為謹慎，甚少動用該條文進行處分9，故而事業發警告函行為倘非屬正當行使權利行為而足以影響交易秩序，公平會則以違反公平交易法第 24 條規定論處，而此執法態度至今似未見轉變。. 故於我國法制，對於事業發警告函行為之管制模式，係以行政立法方式，訂定單一警告函處理原則為管制標準，其以程序事項而不介入智慧財產權實體紛爭之判斷方式，決定公平交易法介入管制之時機，且於公平會實務執法上，非屬正當行使權利之事業發警告函行為，則幾乎均以違反公平交易法第 24 條規定處分，如此管制模式相較其他競爭法國家而言，實具相當獨特性。 7. 行政院公平交易委員會第 391 次委員會議審議案一－「美商普司通生物醫藥技術公司及其台灣總代理長青健檢用品有限公司被檢舉散布不實情事，足以損害他人營業信譽，涉嫌違反公平交易法案」。 8 其他尚有認為係違反公平交易法第 19 條第 3 款及第 21 條規定而予處分之案件，但亦僅各一個案件。 9 行政罰法於 95 年 2 月 5 日正式施行，依行政罰法第 26 條第 1 項規定：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。」故違反公平交易法第 22 條規定，依前開行政罰法規定即應優先受刑事處罰。 4.

(15) 1.2 研究動機與目的我國法制以公平交易法及警告函處理原則，建構對事業發警告函行為之管制模式，於適用以來並非毫無疑問，其中關於警告函處理原則之法律定位，即為重要爭議之一。在司法院釋字第 548 號解釋作出肯認警告函處理原則為主管機關公平會依法定職權所為解釋性行政規則，具有合憲地位後，對於處理原則規範內容有無違反法律保留原則而違憲之問題，雖已大致弭平10，但其與司法院釋字第 507 號解釋內容可能產生法理矛盾之處，卻為另一問題。. 司法院釋字第 507 號解釋認為，依解釋時專利法第 131 條規定，專利權人依第 123 條至第 126 條提出告訴，應檢附侵害鑑定報告與侵害人經專利權人請求排除侵害書面之通知，若未提出則其告訴不合法，而前開必須檢附侵害鑑定報告始得提出告訴之規定，屬於對人民行使訴訟權之不當限制，違反比例原則，應屬違憲。倘將司法院釋字第 507 號解釋與第 548 號解釋兩相比較，從智慧財產權利人行使權利觀點出發，釋字第 507 號解釋一方面認為，專利法係採以剝奪人民自由權及財產權，為法律最後一道防線之刑事制裁手段為其管制方式，該必須檢附侵害鑑定報告始得提出告訴之規定，係不當限制人民行使訴訟權能以解決紛爭，違反比例原則而屬違憲。然依舉重以明輕法理，何以釋字第 548 號解釋卻又認為，公平會以警告函處理原則對事業發警告函行為所採取之行政管制措施，亦即當智慧財產權利人行使其排除侵害請求權時，要求其必須檢附侵害鑑定報告，以作為公平交易法是否介入管制之判斷標準（依釋字第 548 號解釋作成時之警告函處理原則規定），並無增加法律所無之限制，無違反法律保留原則而未違憲？從前開 2 則解釋內容不難發現，對於侵害人民權益較重之刑事管制手段，釋字第. 10. 有關司法院釋字第 548 號解釋之問題，於第二章另有詳細之論述。 5.

(16) 507 號解釋尚認為不得以不當之限制剝奪人民訴訟權能，而對於侵害人民權益較小之行政管制手段，釋字第 548 號解釋卻又肯認得以附具鑑定報告作為介入管制之判斷標準，對公平會所採行政管制手段，似得比專利法規定更加嚴格，如此見解實不無疑問。更遑論專利法有關規定係規定於專利法此一屬法律位階之法規範中，而警告函處理原則僅為公平會內部訂定之行政規則，且於 92 年 2 月 6 日專利法修正，業已將侵權刑事責任全面除罪化，有關專利侵權紛爭至此全面回歸民事損害賠償制度救濟，則司法院釋字第 548 號解釋與第 507 號解釋矛盾之處，實不言可喻。. 其次，有關警告函處理原則之相關問題，除前述於憲法層次論戰警告函處理原則之合法性外，大多數則集中於處理原則第 1、2 點，何謂公平會欲進行管制之事業發警告函行為，以及第 3、4 點關於判斷事業發警告函行為是否屬正當行使權利行為，而得排除公平交易法適用之標準上。相關文獻之論述，大多以文獻探討、比較法及案例分析之研究方法，指摘處理原則規範內容於法理邏輯解釋上之矛盾外，並對公平會實務適用處理原則所採見解難以認同，認為公平會對事業發警告函行為所採管制方式，難謂合理妥適（相關文獻資料整理於第三章）。作者以為，前開零零總總批判之聲，尚非檢討警告函處理原則之核心問題。對於事業發警告函行為是否應以公平交易法介入管制，公平會初始係假設該行為將造成市場競爭秩序之危害，而認該行為可能應受公平交易法所規範，但前開假設是否正確？於實務上，受信者於收受警告函後是否會因畏懼侵權責任而將系爭商品下架或斷絕販售？亦即所謂之「懸疑效果」11發生機率有多高？對此部分，公平 11. 邱琦瑛，同前註 2 文，頁 53-54。但於該論文中並未對懸疑效果一詞為明確定義，據論文所載，懸疑效果一詞係參自公平會(83)公處字第 066 號處分書(鴻海精密工業股份有限公司檢舉美商恩普公司及關係企業違反公平交易法一案)。經查處分書內容，公平會於該處分書中亦未對懸疑效果一詞為明確定義，處分理由僅謂「...該啟事僅列出其於中華民國及美國之專利號碼、專利名稱，未具體表示專利權內容，查其連接器產品之專利眾多，僅憑專利號碼及專利名稱並不足以判斷何種產品侵害其專利權，尤其美國專利部分國內廠商更難以查知....往往易使業者懼而不敢使用被指為侵害專利權人之產品為其零件，以避免涉訟，亦即該敬告啟事易於市場產生『懸疑效果』。」故關於懸疑效果一詞，目前尚無文獻資料為明確定義，作者將嘗試於第四章調查方法，對「懸疑效果」進行定義，並據此進行後續實證研究。 6.

(17) 會未曾作過可靠之實證調查與研究，文獻上，截至目前為止，亦查無任何實證研究資料進行討論。12. 作者以為，倘事業發警告函行為，受信者於收信後確實會因此心生恐懼為免訟累而將系爭商品下架，造成市場競爭秩序之影響，則以公平交易法介入管制實為合法，倘受信者收信後並無前開所述反應，對於市場競爭秩序並無影響，則該發函行為本不受公平交易法所規範，此時，倘公平會仍以公平交易法介入管制，則其適法妥當性即應受質疑。再者，警告函中對於指涉侵害智慧財產權情形之描述，是否會因其描述內容之清晰或籠統，而對於受信者收信後之心理狀態產生不同程度之影響，進而影響其對系爭商品處置之決定？又倘警告函中附具諸如法院裁決書、專利公報、圖說等相關文書資料，對於舒緩或消除受信者心理恐懼程度是否有所幫助，並進而影響其後續之行為決策？此等問題，亦均有助於了解公平會對事業發警告函行為所採管制模式，是否有效發揮其管制功效。本論文基於前開想法，將不再採取以往從法律解釋觀點，檢討公平會以警告函處理原則管制事業發警告函行為該管制措施之良寙，而改採以實證研究方式，從實務面探求該發函行為對市場競爭秩序產生之真實影響，並調查警告函中對指涉侵害智慧財產權之描述清晰程度，對受信者心理層面產生之影響，並據此結果，檢證公平會初始訂定警告函處理原則之本旨是否正確，以及公平會對事業發警告函行為所採管制模式是否有效達成其管制目的。. 1.3 研究方法 12. 邱琦瑛於其論文即提出此一疑問，並舉國外著名之「寶鹼」與「金百利」二大品牌為例，此二大品牌為其尿布產品所用專利纏訟多年，但 2 家訟爭產品卻仍於市場上安享壟斷地位，很懸疑地並未發生任何懸疑效果，以及依公平會出版之「專利權人寄發敬告信函適用公平交易法相關案例彙編」，亦僅於（82）公處字第 041 號處分印象有限公司及 86 年花仙子企業案中，受信之經銷商有作出暫停銷售被指稱侵權事業產品之行動，邱琦瑛並提出有趣之觀點，認懸疑效果最可能發生之客體是方才進入市場之新興產品，且依摩爾（Geoffrey A.Moore）行銷模式，警告函之寄發只有在雙方競爭地位相等時會產生實際效果，其他情況並不足以撼動對手之銷售網。邱琦瑛，同前註 2 文，頁 53-54。 7.

(18) 本論文所採之研究方法計有文獻探討法、內容分析法13及深度訪談法。於法律解釋之部分採用文獻探討法，主要目的在於確認管制法規規範之內容，並整合實務見解進行法律解釋。因外國法制並無訂定類似我國警告函處理原則之法規，故於文獻資料之蒐集上，以國內目前有關之法制規範，以及產、官、學界所發表之文章，暨公平會委員會議議案及司法實務之判決等，整理歸納以了解公平會對事業發警告函行為所採管制態度之演變及其於實務適用上所產生之問題。其次，採用內容分析法及深度訪談法進行實證研究，首先以內容分析法，彙整分析公平會自 81 年 2 月 4 日施行公平交易法起至 96 年 12 月 31 日止，實務上辦理有關事業發警告函行為之案件，並據此統計分析結果，針對相關事業及律師事務所進行訪談，以探討相關問題，最後再提出本論文之結論。. 1.4 論文結構本論文之結構，除第一章緒論外，第二章為探討警告函處理原則之法制定位，第三章除彙整說明警告函處理原則之適用疑義外，並從警告函處理原則之歷次修正，得知公平會管制態度演變之軌跡，第四章為實證調查方法之說明，第五章則為研究之結果與分析，第六章為結論與建議。. 13. 內容分析法（content analysis）又稱文獻分析法（documentary analysis/document analysis）或資訊分析法（informational analysis），與文獻探討法並不相同，本論文所稱文獻探討法，其意涵請見國立交通大學科技法律研究所，調查研究方法手冊，2004 年 1 月，頁 21。而內容分析法，其施行步驟，詳見第四章調查方法之說明。 8.

(19) 第二章. 警告函處理原則之法制定位. 2.1 解釋性行政規則現代法治國家對於影響人民生活之事物，以透過法規規範方式進行管制，時所常見。且隨社會、經濟情勢及科學技術之快速發展，國家面對之管制環境變化，不論在民主正當性、科技基礎、經濟理性以及法治原理上，都面臨著較諸以往更加嚴肅之考驗14。鑑於國家存在之目的係為人民謀求福祉，面對當前快速變化之整體環境，國家即應迅速並妥當地，建構嶄新之管制方式或是調整既有之管制模式，以因應環境變遷所帶來之變革。因此，行政命令（或稱行政立法）一方面比個別之行政處分更能涵納廣泛之議題，一方面所規範之內容也比法律更為具體，於管制環境之變化下，即更能彰顯其調和社會各種競逐利益及權衡各種價值之機能，而成為法治國家整體法規範秩序之縮影15。故於近代法治國家，有關行政命令之實體規範內容與訂定程序之檢討，不僅成為行政法學上之重要議題，於行政實務上，更成為左右行政目的達成與否之重要影響因素。. 我國行政實務，各行政機關常藉由訂定大量之行政規則以助其達成行政目的。有關行政命令之合法、有效性，於實體規範內容上，自委由各行政機關依其法律授權或基於達成行政目的所需而依職權各別訂定，並判斷是否符合各別行政法律（包含組織法及作用法）之規定，至其訂定程序與實體規範內容是否符合行政法上原理原則，則係受憲法及其以降之中央法規標準法及行政程序法等法規所規制。依公平交易法第 25 條及第 28 條規定16，公平會係為達成處理有關公平交 14. 葉俊榮，行政命令，行政法二○○○上冊，翁岳生主編，2000 年 7 月，頁 448。同前註文。 16 公平交易法第 25 條規定：「為處理本法有關公平交易事項，行政院應設置公平交易委員會，其職掌如左：…」同法第 28 條規定：「公平交易委員會依法獨立行使職權，處理有關公平交易案件所為之處分，得以委員會名義行之。」。 15. 9.

(20) 易法所規定公平交易事項，而設置之獨立行使職權之委員會議制行政機關。且為利執行公平交易法，公平會並訂定處理原則（或稱規範說明）－為公平會執法過程中依據具體案例逐漸形成之共通原則，並經委員會議通過者，處理原則有使公平交易法抽象法律概念具體化之功用，作為公平會執法及事業守法之重要參據，以及行政解釋－公平會歷來依職權或申請所為之解釋17，以利實務適用。警告函處理原則即為公平會於 86 年 5 月 7 日第 288 次委員會議決議通過，同年 5 月 14 日以（86）公法字第 01672 號函分行下達而正式生效之行政命令。. 而警告函處理原則此一規範本身之性質，在 90 年 1 月 1 日行政程序法正式施行前，有關法規之制（訂）定及生效等程序事項，係依中央法規標準法行之，中央法規標準法第 7 條規定：「各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令，應視其性質分別下達或發布，並即送立法院。」雖對於何謂「各機關依其法定職權訂定之命令」學者意見分歧18，但此類行政命令非屬基於法律授權訂定之授權命令，則無疑義。又授權命令需以踐行發（公）布程序為其生效要件，中央法規標準法第 3 條明定需對外發布之命令名稱，以該條文所規定之七種名稱為限，故實務上常見以「要點」、「注意事項」、「方案」、「試辦計劃」、「方針」、「原則」等，作為依法定職權訂定並需踐行下達程序始生效力之命令名稱，用以區別二者之不同19。故依中央法規標準法規定，警告函處理原則為公平會基於法定職權訂定之行政命令，於下達機關內各單位後即正式生效，成為公平會內部同仁辦理案件之參考，而其究屬何種行政命令，承前所述，即難片面認定係屬職權命令或係行政規則20。 17. 公平交易法相關法規及行政規則彙編，行政院公平交易委員會，2007 年 12 月，頁 3-4。有學者認為係指「執行命令」、「特別命令」、「行政規則」或係「職權命令」。湯德宗，行政程序法論，元照出版公司，初版第 2 刷，2001 年 1 月，頁 225。惟學界通說認可依法條文義區分為授權命令與職權命令 2 種。 19 至實務使用該等名稱，而無庸送至立法院備查，此種規避國會監督之作法，難免受到批評。蔡茂寅、李建良、林明鏘、周志宏合著，行政程序法實用，學林文化事業有限公司，2 版，2001 年 10 月，頁 28。 20 於行政程序法正式施行前，公平會對於類似之案件處理原則，除下達機關內部各單位外，並將處理原則登載於公平會公報，以利人民瞭解規範內容，俾所遵循，但處理原則之本質，並不因刊 18. 10.

(21) 90 年 1 月 1 日行政程序法正式施行後，行政程序法明確區分行政命令為「法規命令」及「行政規則」21。所謂「行政規則」，依行政程序法第 159 條規定：「本法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。行政規則包括下列各款之規定︰一、關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。二、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。」同法第 160 條復規定：「行政規則應下達下級機關或屬官。行政機關訂定前條第 2 項第 2 款之行政規則，應由其首長簽署，並登載於政府公報發布之。」如法條分類，行政規則即可區分為「組織性行政規則」、「作業性行政規則」、「解釋性行政規則」以及「裁量基準」4 大類。前二者僅具有對內效力，具有拘束下級機關、屬官乃至訂定機關之效力，屬於組織法層次之規範，而後二者，因行政機關內部反覆適用，人民亦往往加以遵守，因此對訂定機關及人民雙方具有事實上拘束力，亦即，具有拘束雙方當事人行為規範之效力，此種情形，即為所謂「內部規則外部化」之效果，而此等規則須踐行對外發布程序22。就警告函處理原則於行政程序法施行後歷次之修正方式觀之，公平會顯以令發布警告函處理原則之相關修正條文，並登載於政府公報，踐行行政程序法第 160 條所規定程序，故認警告函處理原則屬行政程序法第 159 條第 2 項第 2 款「為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實，而訂頒之解釋性規定」為一解釋性行政規則，於法制實務上而言，堪可認定。. 2.2 公平交易規範登政府公報而得認屬法規命令。警告函處理原則究屬職權命令或行政規則？作者認為，我國法制對於行政命令之定義並不清楚，所使用名稱紊亂繁雜，且中央法規標準法及行政程序法對行政命令之分類及使用名稱，亦不盡相同，考量行政程序法制定施行後，成為行政機關行政行為之基本大法，故對此問題不進一步討論。 21 行政程序法之用語與中央法規標準法第 7 條規定並不相同，係參考德國基本法而來。 22 蔡茂寅、李建良、林明鏘、周志宏合著，同前註 19 文，頁 301－304。 11.

(22) 公平交易法之規範範疇，依條文規定包括「限制競爭」與「不公平競爭」二大部分，此種將限制競爭法與不公平競爭法合併立法之體例，與世界多數競爭法國家採行分開單獨立法之體例，並不相同。依公平交易法規定，違法之限制競爭行為與不公平競爭行為，均由公平會依公平交易法第 41 條規定予以行政處分，未由司法機關以民事或刑事規定進行處罰23。事業發警告函行為，於公平交易法上究歸屬限制競爭或不公平競爭行為，依警告函處理原則第 1 點規定：「行政院公平交易委員會為確保事業公平競爭，維護交易秩序，有效處理事業濫用著作權、商標權或專利權，不當對外發布競爭對手侵害其著作權、商標權或專利權之警告函，造成不公平競爭案件，特訂定本處理原則。」可知事業發警告函行為之可歸責性，在於其造成市場之不公平競爭。且從處理原則之規範內容，公平會對事業發警告函行為預設其可能違反公平交易法之法條，為公平交易法第 19 條、第 21 條、第 22 條及第 24 條，此類違法行為類型均屬不公平競爭行為，故將事業發警告函行為認係屬不公平競爭行為之一種，應無太大疑義。再者，警告函處理原則第 3、4 點明文規定以程序事項而不涉入實體權利紛爭之方式，對事業發警告函行為，究應如何認定係屬正當行使權利行為而得排除公平交易法適用，提出判斷標準，以進一步決定公平交易法介入管制之時機，從警告函處理原則提供一既可符合智慧財產權法規規定，而又不違反公平交易法規定之行為界限觀之，警告函處理原則之實質規範內涵，當得認為係屬維護市場公平競爭秩序之公平交易規範。. 2.2.1 司法院釋字第 548 號解釋. 警告函處理原則第 3、4 點所規定事業發警告函之「先行程序」，依公平會 23. 公平交易法對違法事業之處罰，原則上係採先行政後司法原則。亦即事業行為第一次違反公平交易法，依公平交易法第 41 條規定，將受有行政處分而未有刑事處罰。惟於第一次違反公平交易法第 22 條及第 23 條規定時，依公平交易法規定即同時受有行政處分與刑事處罰，而此依 95 年 2 月 5 日施行之行政罰法第 26 條第 1 項規定，將以刑事處罰優先。 12.

(23) 向來見解，其合法性基礎係源自公平交易法第 45 條規定，但於法理上，如此法律見解並非毫無疑問。美商普司通生物醫藥技術公司即曾因委請律師向製造或銷售安非他命試劑或驗孕試劑之事業，寄發侵害專利權警告函，經公平會認定違反公平交易法第 24 條規定，以 86 年 10 月 23 日（86）公處字第 184 號處分書予以處分，美商普司通生物醫藥技術公司不服，循序提起訴願、再訴願、行政訴訟均遭駁回，爰依法聲請解釋憲法24。美商普司通生物醫藥技術公司聲請釋憲之主要理由在於，其認為警告函處理原則第 3、4 點規定（依 88 年 11 月 9 日下達生效之警告函理原則第 3、4 點規定，著作權、商標權及專利權人寄發警告函，應踐行如下確認權利侵害之程序：1、經法院一審判決確屬著作權、商標權或專利權受侵害者。2、將可能侵害著作權、商標權或專利權之標的物送請司法院與行政院協調指定侵害鑑定專業機構鑑定，取得鑑定報告，且發警告函前事先通知可能侵害之製造商、進口商或代理商，請求排除侵害者。3、未違反公平交易法其他規定，且（1）於警告函內敘明其著作權、商標權或專利權明確內容、範圍及受侵害之具體事實，使受信者得據以為合理判斷。（2）發警告函前已事先通知可能侵害之製造商、進口商或代理商請求排除其侵害。）牴觸公平交易法第 45 條規定，違反「法律優位原則」及「法律保留原則」，且違反憲法上對專利權人之財產權保障。. 雖司法院釋字第 548 號解釋肯認主管機關基於執行法律得就法條之不確定概念為必要釋示，以供所屬公務員行使職權之依據，並以權利不得濫用為法律之基本原則，認前揭處理原則規定並未對人民權利之行使增加法律所無之限制，於法律保留原則無違，亦不生授權是否明確問題，與憲法尚無牴觸25，肯認警告函. 24. 司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 2 款規定：「有左列情形之一者，得聲請解釋憲法：二、人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者。」。 25 司法院釋字第 548 號解釋解釋文（91 年 7 月 12 日）：「主管機關基於職權因執行特定法律之規定，得為必要之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時之依據，業經本院釋字第 407 號解釋在案。行政院公平交易委員會中華民國 86 年 5 月 14 日 (86)公法字第 01672 號函發 13.

(24) 處理原則係公平會本於公平交易法第 45 條規定所為之解釋性行政規則，為警告函處理原則第 3、4 點規定提出合憲性之有力支持。但遺憾的是，前開司法院釋字對可能直接影響事業發警告函行為於公平交易法之規範可能性之前提性問題，亦即公平交易法第 45 條所規定正當行使權利行為得以排除公平交易法適用之範圍，未予著墨。僅以權利不得濫用觀點，肯認處理原則為公平交易法第 45 條規定正當行使權利行為之例示性函釋，此對處理原則之合憲性地位而言，似未提出充分合理之法理基礎，以免除疑慮。. 2.2.2 公平交易法第 45 條規定. 公平交易法第 45 條規定：「依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為，不適用本法之規定。」本條文之規範功能，依學者見解，肯認係在於調和「智慧財產權法對於智慧財產權利人之保障」與「公平交易法對於公平交易秩序之維護」二者間所產生之衝突26。而肇致智慧財產權利人行使權利與維護市場公平交易秩序間衝突之原因，即在於智慧財產權之權利本質，乃係藉由法律創設布之『審理事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件處理原則』，係該會本於公平交易法第 45 條規定所為之解釋性行政規則，用以處理事業對他人散發侵害智慧財產權警告函之行為，有無濫用權利，致生公平交易法第 19 條、第 21 條、第 22 條、第 24 條等規定所禁止之不公平競爭行為。前揭處理原則第 3 點、第 4 點規定，事業對他人散發侵害各類智慧財產權警告函時，倘已取得法院一審判決或公正客觀鑑定機構鑑定報告，並事先通知可能侵害該事業權利之製造商等人，請求其排除侵害，形式上即視為權利之正當行使，認定其不違反公平交易法之規定；其未附法院判決或前開侵害鑑定報告之警告函者，若已據實敘明各類智慧財產權明確內容、範圍及受侵害之具體事實，且無公平交易法各項禁止規定之違反情事，亦屬權利之正當行使。事業對他人散發侵害專利權警告函之行為，雖係行使專利法第 88 條所賦予之侵害排除與防止請求權，惟權利不得濫用，乃法律之基本原則，權利人應遵守之此項義務，並非前揭處理原則所增。該處理原則第 3 點、第 4 點係行政院公平交易委員會為審理事業對他人散發侵害智慧財產權警告函案件，是否符合公平交易法第 45 條行使權利之正當行為所為之例示性函釋，未對人民權利之行使增加法律所無之限制，於法律保留原則無違，亦不生授權是否明確問題，與憲法尚無牴觸。」。 26 謝銘洋、陳人傑，公平交易法第 45 條，公平交易法註釋研究系列（三），行政院公平交易委員會 94 年度委託研究報告，2005 年 12 月，頁 551。學者范建得則從經濟理論出發，認為倘從促進消費者福祉而言，智慧財產權之保護與競爭秩序之維護二者間，目的本是相同，但競爭政策較著重短期（short run）資源配置效率（allocative efficiency）之增進，與智慧財產權之保護，係著重不受邊際成本所影響，保護之結果傾向於限制產出，從而消費者福祉之增進將取決於長期（long run）觀點，有極大差異，故其以為，智慧財產權之行使是否正當，即不宜片面以競爭政策之效率觀點來衡量權利行使之正當性，應將保護智慧財產權之效率觀點同時納入進行權衡。范建得，侵權警告函之公平法問題探討，智慧財產權管理季刊，1997 年 1 月，頁 40-41。 14.

(25) 而賦予之專屬排他權，具有壟斷獨占性，亦即學者所稱法律獨占權，此與公平交易法所欲努力達成之維護充分且公平之市場交易秩序，產生扞挌，而為調和二者之衝突，爰有公平交易法第 45 條之制定，此從立法說明：「著作權、商標專用權及專利權在本質上皆為法律所賦予之獨占權，故依著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為，自不適用本法之規定。」即可得知。由於智慧財產權此種排他性格會對市場競爭秩序造成限制之效果，立法者為保障權利人之權益乃例外容許其為之，故公平交易法第 45 條所規定智慧財產權利人行使權利行為得以排除公平交易法適用之範圍，嚴格而言，當僅為公平交易法中有關「限制競爭」部分，而不及「不公平競爭」部分。此乃因不公平競爭行為本任何人皆不得為之，智慧財產權利人亦不例外27，故智慧財產權利人行使權利造成不公平競爭情事，自仍應受公平交易法檢驗。此觀將限制競爭與不公平競爭分開立法之國家，多將智慧財產權行使之特殊情形規定於限制競爭法中，而非不正競爭法，即可得知28。我國司法實務對於前開問題，亦肯認公平交易法第 45 條所排除者僅限於限制競爭部分，而不包括不公平競爭部分，此從臺北高等行政法院 89 年度訴字第 1004 號判決「Boss 香煙案」以及臺北高等行政法院 91 年度訴字第 1865 號判決「國立編譯館教科書案」，得以佐證29。. 27. 謝銘洋，智慧財產法之發展與公平交易法之互動關係，律師雜誌，第 315 期，2005 年 12 月，頁 54。劉國讚亦認為智慧財產權之賦予，並未給予不正競爭之權利，行為是否構成不正競爭，須就該條文構成要件判斷之，不因行為人是否為專利權人而有差別，公平會認公平交易法第 45 條亦可排除不正競爭行為，阻卻範圍恐有過廣之虞。劉國讚，同前註 4 文，頁 46。何愛文亦認為公共利益不宜因保障專利權人個人利益而過度犧牲，故應嚴格認定公平交易法第 45 條除外規定之範圍。何愛文，論專利法制與競爭法制之關係－從保護專利權之正當性談起，臺灣大學法律學研究所博士論文，2003 年 2 月，頁 144。亦有主張認為，倘為權利之正當行使行為，自不受不公平競爭所非難，而無庸討論排除適用之問題，此乃因不公平競爭行為係「行為不法」，其本身被賦予非價判斷，無須衡酌市場力量及其對於競爭與經濟效率之影響，因此本質即非屬智慧財產權之正當權利行使範疇，故亦無排除不公平競爭法之問題存在。邱詩茜，從專利獨占之制度目的設計角度定義公平交易法第 45 條之專利權正當行使行為－以美國法制為借鏡，政治大學法律學研究所碩士論文，2005 年 6 月，頁 234。 28 目前制定競爭法國家，以日本獨占禁止法第 21 條規定：「著作權法、發明專利法、新型專利法、新式樣專利法或商標法之權利行使行為，不受本法之適用。」與公平交易法第 45 條規定最為相近。德國於營業競爭限制防止法第 17、18 條所規定之類似內容，則於第 7 次修正時刪除。謝銘洋、陳人傑，同前註 26 文，頁 548-549。 29 謝銘洋、陳人傑，同前註 26 文，頁 560。. 15.

(26) 然於公平會執法實務上，係依公平交易法第 45 條規定，分別訂定「行政院公平交易委員會對於技術授權協議案件之處理原則」及警告函處理原則，此或限於公平交易法之立法體例係同時規制限制競爭與不公平競爭行為，公平交易法第 45 條規定於規範體系上又係置於「附則」一章，依法規範體例解釋，公平交易法第 45 條所得排除適用之範圍，即包括「限制競爭」與「不公平競爭」2 部分，亦即倘為行使智慧財產權利之正當行為，將得以排除整部公平交易法之適用，而如此見解與前開法理及司法實務見解顯然不同。作者以為，若肯認公平交易法第 45 條所排除適用者僅限於限制競爭部分，則事業發警告函此種歸屬不公平競爭之行為，當無適用公平交易法第 45 條之餘地，其是否違反公平交易法，自應回歸公平交易法檢驗。進一步而言，倘如此論點得以成立，則警告函處理原則即難謂係為詮釋公平交易法第 45 條所稱「正當行使權利行為」此一不確定法律概念所為之解釋性行政規則，充其量僅得認為係公平會對事業發警告函此一行為，依據具體個案予以類型化而訂定之類型化案件處理原則，其定位雖仍屬行政程序法第 159 條第 2 項第 2 款所稱行政規則，惟與公平交易法第 45 條間即無任何關連。而作者此等見解，於事業發警告函行為其本質堪可認為係屬言論自由之一環，而言論自由與言論是否構成違法，尚有其區分之界線，倘將事業發警告函行為此種歸屬不公平競爭之行為，全然認為無公平交易法第 45 條之適用，亦即該行為將毫無被認定是否為正當行使權利行為，而得排除公平交易法適用之空間，對於判斷事業發警告函行為之違法性而言，似有流於形式認定而忽略實質之危險。然對於此等疑問，前開司法院釋字第 548 號解釋並未著墨，似逕以主管機關公平會對公平交易法第 45 條所採法理見解為基礎而進行釋憲，此本非為無理，但錯失辨明公平交易法第 45 條排除適用範圍之機會，以解決主管機關與學說、司法實務見解之歧異，仍稍嫌遺憾。. 16.

(27) 第三章. 警告函處理原則之適用疑義. 警告函處理原則自 86 年 5 月 14 日下達生效至今，已適用 11 年餘，期間歷經 8 次修正（歷次修正情形詳參表 3-1），於公平會訂定之諸多處理原則（或規範說明）中，警告函處理原則之修正次數，尚無其他行政規則得以出其右。雖警告函處理原則之歷次修正，並非均屬實質規範內容之變更，但從歷次修正情形觀察，公平會對警告函處理原則之修正，顯然集中於處理原則第 1 點至第 4 點規定，亦即修正重點在於－第 1、2 點，公平會定義欲進行管制之事業發警告函行為，以及第 3、4 點，公平會規定事業發警告函應踐行之「先行程序」，用以判斷何謂正當行使權利行為而得排除公平交易法介入管制之標準。而細究該等修正內容，公平會對事業發警告函行為，似乎朝向行為定義嚴謹，排除適用標準認定寬鬆之管制方向前進。且因前開第 1 點至第 4 點規定，建構警告函處理原則之規範核心，於實務適用上產生諸多問題，亦成為學者批評重心之所在，故為充分了解警告函處理原則之適用疑義，以及主管機關公平會對事業發警告函行為所採管制態度，茲將實務適用問題、學者批評以及公平會修正處理原則之情形，整理說明於後。. 表 3-1：警告函處理原則歷次修正情形及理由說明編號. 修正時間. 1. 88.6.16. 1、修正第 6 點. （委員會. 將「而有妨礙公平競爭之虞者」修正而修正. 議決議時. 修正為「而有限制競爭或妨礙公. 間）. 平競爭之虞者」. 88.11.9. 1、修正第 3 點. （分行函. 將原第 2 項移列於第 1 項第 2 擬將專利法第 131 條規定. 時間為. 款，並增訂第 2 項「事業未踐行應附侵害鑑定報告之規. 準）. 前項第 2 款後段排除侵害通定，修正為檢附主張專利. 2. 修正內容. 說明配合公平交易法第 19 條之. 考量當時專利法修正草案. 知，但已盡合理可能之注意義務權受侵害之比較分析報或前項通知已屬客觀不能之情告，且法官及檢察官辦理 17.

(28) 形，得視為行使權利之正當行專利侵害訴訟囑託鑑定之為。」. 機關，亦採將不以司法院與行政院協調指定之侵害. 2、修正第 4 點. 鑑定機構為限之修法方. 原第 1、2 款合併移列第 3 點第向，爰參考前開專利法修 2 項，增訂第 1 項「於警告函內正意旨，修正處理原則第附具非司法院與行政院協調指 3、4 點規定。定鑑定專業機構製作之鑑定報告，且發函前事先通知可能侵害之製造商、進口商或代理商請求排除侵害。」並增訂第 2 項「事業未踐行前項第 2 款後段排除侵害通知，但已盡合理可能之注意義務或前項通知已屬客觀不能之情形，得視為行使權利之正當行為。」 3. 90.1.15. 1、修正第 2 點. 因於合鳴股份有限公司被. （以分行將第 1 項本文「對其交易相對檢舉不當寄發警告信函涉函時間為人」修正為「對其自身或他事業嫌違反公平交易法一案，準）. 之交易相對人」，同條文第 6 款公平會認行為時警告函處「使其交易相對人」修正為「使理原則之適用，僅限於事其自身或他事業之交易相對人」業間具同一產銷階段水平競爭關係，無法完整規範 2、增訂第 10 點. 類此行為，故為達成規範. 「事業不當對外發布與其非屬目的，爰增訂非屬同一產同一產銷階段之事業侵害其著銷階段事業所為發警告函作權、商標權或專利權之警告行為，倘若亦有造成不公函，而造成不公平競爭情事者，平競爭情事者，亦有處理. 4. 94.2.24. 亦有本處理原則之適用。」. 原則之適用。. 1、修正名稱. 配合公平會內部統一行政. 將名稱修正為「行政院公平交易規則名稱而修正。委員會對於事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件. 18.

(29) 之處理原則」 5. 94.8.26. 1、修正第 2 點至第 4 點及第 9 配合公文程式條例修正，點. 將公文由直書改為橫書，. 均為將「左列」改為「下列」. 爰將條文文字「左列」改為「下列」。. 6. 94.9.16. （因修正內容眾多，部分規定將其時公平會正辦理「建構引修正後條文全文較為清楚）. 知識經濟之公平競爭環境. 1、修正第 2 點. 專案小組」智慧財產權分. 本文修正為「本處理原則所稱事組，檢討警告函處理原業發警告函行為，係指事業除依則，且公平會內部亦提出法律程序主張權利或排除侵害通盤檢討之聲浪，爰就實外，以下列方式對其自身或其他務辦理案件之疑義，進行特定事業之交易相對人或潛在全面檢討修正。交易相對人，指明特定競爭對手散布其侵害自身所有著作權、商標權或專利權之行為者。」第 6 款並將「方式」修正為「書面」 2、修正第 3 點增訂第 1 項第 2 款「經著作權審議及調解委員會調解認定確屬著作權受侵害者。」第 3 款則修正為「將可能侵害專利權之標的物送請專業機構鑑定，取得鑑定報告，且發函前事先或同時通知可能侵害之製造商、進口商或代理商，請求排除侵害者。」第 2 項修正為「事業未踐行第 1 項第 3 款後段排除侵害通知，但已事先採取權利救濟程序，或已盡合理可能之注意義務，或通知已屬客觀不能，或有具體事證足認應受通知人已知悉侵權爭議之情形，視為已踐行排除侵害通. 19.

(30) 知之程序。」 3、修正第 4 點修正為「事業踐行下列確認權利受侵害程序，且無第 6 點至第 9 點規定之違法情形，始發警告函者，為依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為：（一）發函前已事先或同時通知可能侵害之製造商、進口商或代理商請求排除侵害。（二）於警告函內敘明著作權、商標權或專利權明確內容、範圍，及受侵害之具體事實（例如系爭權利於何時、何地、如何製造、使用、販賣或進口等），使受信者足以知悉系爭權利可能受有侵害之事實。事業未踐行前項第 1 款排除侵害通知，但已事先採取權利救濟程序，或已盡合理可能之注意義務，或前項通知已屬客觀不能，或有具體事證足認應受通知人已知悉侵權爭議之情形，視為已踐行排除侵害通知之程序。」 4、修正第 5 點修正為「事業未經踐行第 3 點或第 4 點規定之先行程序，逕發警告函者，應就其行為是否為足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為，依公平交易法第 24 條規定予以論究。但在本會作成處分前，事業提出法院一審判決或. 20.

(31) 著作權審議及調解委員會調解書者，不在此限。」 5、修正第 9 點第 1 款增訂「明知」 7. 96.1.23. 1、修正第 2 點. 因修正前處理原則所規定. 將「指明特定競爭對手散布其」「指明特定競爭對手散布修正為「散布特定競爭對手侵害其」有使人誤解該特定競其」. 爭對手為警告函之散布者，爰為文字修正。. 8. 96.5.8. 全文修正. 根據「行政院公平交易委員會處理原則格式範例」警告函處理原則體例即需配合調整，爰進行修正，此次修正無涉實質規範內容。. 註：1、資料來源－作者自製 2、編號 4 至 8 之修正時間，以處理原則歷次修正之發布令時間為準. 3.1 適用範圍之缺漏警告函處理原則所欲規範之事業發警告函行為，依處理原則之名稱「行政院公平交易委員會對於事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件之處理原則」及其第 1 點規定：「行政院公平交易委員會為確保事業公平競爭，維護交易秩序，有效處理事業濫用著作權、商標權或專利權，不當對外發布競爭對手侵害其著作權、商標權或專利權之警告函，造成不公平競爭案件，特訂定本處理原則。」明示該警告函中指涉侵害智慧財產權之權利種類，係限於「著作權、商標權與專利權」3 種。然於權利性質上，與著作權等同樣具有排他效力之權利，尚有植物品種權及積體電路佈局權，此等權利亦屬智慧財產權之一種，理論上應受相同之規範。然警告函處理原則漏未規定，此原因應在於公平交易法第 45 條本身即對 21.

(32) 前開智慧財產權利種類未為規定，肇致依該條文授權訂定之行政規則，亦僅能依循母法規定而不能逾越。故於公平交易法第 45 條修正增訂前開智慧財產權利種類前30，於解釋上，對事業發侵害植物品種權及積體電路佈局權警告函行為，倘造成不公平競爭情事，似可考慮透過類推適用方式，或係直接適用公平交易法，審酌其權利之性質與內容，就其正當性為判斷，以解決目前適用之疑義。至營業秘密部分，雖性質上亦屬智慧財產權之一環，但其並非具有排他效力之權利，且營業秘密法並未賦予其所有人對於營業秘密享有專屬使用之權利地位，只能對他人之不正當行為加以禁止，是以，其並非權利行使行為，並無公平交易法第 45 條之適用，進一步而言，自亦無警告函處理原則適用之餘地31。. 3.2 規範內容之疑義 3.2.1 事業發警告函行為之定義 3.2.1.1 行為主體. 警告函處理原則所欲規範之行為主體，依處理原則第 1 點規定為「事業」。所謂「事業」，依公平交易法第 2 條規定，係指公司、獨資或合夥之工商行號、同業公會，及所謂「其他提供商品或服務從事交易之人或團體」。「其他提供商品或服務從事交易之人或團體」為公平交易法對行為主體事業所為之概括規定，其目的在於使雖不具公司等組織型式，但於功能上得提供商品或服務進行交易之個人或團體所為經濟活動，同受公平交易法所規範，以使所有可能影響市場交易秩序之經濟活動受到完整之規制。而該款概括規定之適用，依通說見解，係以不具. 30. 於公平會最新草擬之公平交易法修正草案，公平會對公平交易法第 45 條規定即增訂依照其他智慧財產權法規行使權利之正當行為，不適用公平交易法之規定。該修正條文全文為「依照著作權法、商標法、專利法或其他智慧財產權法規行使權利之正當行為，不適用本法之規定。」修正理由明示「除著作權法、商標法及專利法外，依照其他智慧財產權法規行使權利之正當行為，亦應排除本法規定之適用，現行條文之涵括範圍過狹，爰予修正。」。 31 謝銘洋、陳人傑，同前註 26 文，頁 555。 22.

(33) 公司、獨資或合夥之工商行號、同業公會等組織型式，但具有「獨立性」、「經常性」從事經濟活動之個人或團體為要件。而事業發警告函行為，依前開公平交易法第 2 條規定，行為主體除可能為公司、獨資或合夥之工商行號及同業公會外，該警告函亦可能係由個人或團體所散發，但須符合提供商品或服務從事交易之要件，亦即該發警告函之行為主體，須具備獨立性、經常性從事經濟活動之條件。. 一、專利權人是否為公平交易法所稱「事業」. 實務上，警告函由專利權人所發極為常見，若系爭專利權人本身即將其專利技術商品化，亦即從事商品產製與交易，於行為主體認定尚無疑義，惟倘專利權人本身並未從事前開將專利技術商品化行為，而係授權委由其他行為主體產銷，則其發警告函行為究否得認為係屬公平交易法所稱事業，而受公平交易法所規範，不無疑問。對此問題，公平會於警告函處理原則訂定前，於武城針織社檢舉巨洋針織廠負責人楊錫誼君委託律師寄發專利敬告信函一案32，即認楊君為系爭專利之專利權人，因系爭專利具有市場價值亦得於相關市場上為營收行為，為公平交易法第 2 條第 4 款所稱提供商品從事交易之人，為公平交易法所稱事業。其後，合家興實業有限公司檢舉尤淑貴發警告函一案33，亦認為雖產品係由劍華公司所生產，但製造方法系由尤君所提供，因產品銷售量之多寡將影響尤君之營收，就其提供製造方法專利權而言，其應屬提供商品從事交易之人，為公平交易法所稱事業。而於警告函處理原則訂定之後，至盧朝欄君被檢舉不當寄發警告信函一案34，對此問題方有較為清楚之說明。該案公平會認為，專利權為具有排他性之財產權，專利權之行使或授權均會影響到相關產品之產銷，縱使專利權人尚. 32. 行政院公平交易委員會第 199 次委員會議討論案七－「某公司檢舉巨洋針織廠負責人委託律師寄發專利敬告信函涉有違反公平法案」。 33 行政院公平交易委員會第 238 次委員會議討論案九－「某公司檢舉尤淑貴君於所發警告函上捏造事實，為足以影響交易秩序之顯失公平之行為案」。 34 行政院公平交易委員會第 608 次委員會議審議案六－「盧朝欄君被檢舉不當寄發專利敬告信函涉有違反公平交易法第 24 條規定案」。 23.

(34) 未自行產銷相關產品或授權他事業製造，惟因隨時可能進入市場，並因所享有之專利權得自行產銷或提供他事業作為交易標的，故可視專利發明人為潛在競爭者係適用公平交易法之主體。. 故從公平會見解得知，專利權人發警告函行為，因該專利具有市場價值，且因專利之授權施作將產生影響市場交易秩序之效果，並將直接影響專利權人之營收，故專利權人亦得認屬公平交易法第 2 條第 4 款所稱事業。惟前開公平會所持見解，對於專利權人究係如何符合獨立性、經常性從事經濟活動之條件，並未為清楚論述，而此於最高行政法院 95 年判字第 2128 號判決理由或可得到較明確之說理，該判決理由謂：「按『本法所稱事業如左：一、公司。二、獨資或合夥之工商行號。三、同業公會。四、其他提供商品或服務從事交易之人或團體。』為公平交易法第 2 條所明定。該法條雖未針對『事業』明文予以定義，僅將立法者認為該當於此概念之主體加以例示，然自該條第 4 款『其他提供商品或服務從事交易之人或團體』係概括條款之立法方式，可得知公平交易法所規範之『事業』範圍不限於公司及行號，其涵括對象只需具備同條第 1 至第 3 款例示部分之共同特徵，亦即『繼續』、『獨立』從事經濟活動之人或團體即屬公平交易法所規範之事業，故未經認許之外國公司，依我國公司法規定雖未具獨立法人人格，惟依最高法院 50 年臺上字第 1898 號判例意旨，其應屬非法人團體，是如其於我國市場上有提供商品或服務，從事交易之行為，符合『繼續』、『獨立』、『從事經濟活動』之要件，仍不失為我國公平交易法第 2 條第 4 款所規範之事業。經查本件被上訴人係在美國加利福尼亞州登記成立之公司，未經我國認許成立，依上揭說明，其屬非法人團體，惟其本質上仍屬一營利社團，得獨立自主從事交易決定，而為市場上有效的競爭單位主體，顯具獨立性；且其於臺灣與風雲公司簽訂系爭契約，為著作權之授權使用，並獲有一定之對價給付，亦具經濟性；復系爭契約性質上係屬著作權法第 37 條所稱之著作權授權契約，其交易之性質在約定之存續期間內，係屬繼續性給付之提供，難謂該期間內所為之交易非屬繼續性之經濟 24.