公平分配物價風險

公共工程契約多由機關預先擬定，風險分配條款向擬定方傾斜的情形嚴重，

但被分配承受風險的一方未必是最好的風險管理者，此可從三個方面考慮，一是 誰最能控制風險，其次是誰對風險的預見性最高，最後是萬一風險實現，誰最能 承擔起損失；再配合對環境參數的評估，決定由廠商或業主或是共同承擔物價風 險較為妥適。

(一) 最能控制風險

控制風險係謂盡力防範或減輕可能之損失。在一般情形，供料者較有能力判 斷進場購料時點，而個別工程供料者因為其估價與議價能力、採購數量及採購條

111 陳炳樺，同註 76 文，頁 68。

件、和物料供應商之關係等因素，會拿到不同的價格，有時甚至有相當大差距。

考量廠商自己係供料者，除非係因非可歸責於己事由造成購料時點後移、以致不 得不面對物價大幅變動之情形，廠商較之於不供料的機關，控制風險的機會成本 較低，具有較為優勢的物價風險控制能力。惟控制能力若能發揮效力，前提是廠 商已事先預見風險進而採取行動控制風險。

(二) 最能預見風險

相對於不供料的業主機關，廠商身為購料者，直接受營造物價變動影響，對 其價格的確會較為敏感，由廠商自行評估物價風險為合理也較符合效率，只是物 價必然會波動，關鍵在於波動的幅度是否在合理的區間，若不合理，契約雙方皆 無法對於該風險有所預見；若為合理，專業廠商應可預見並在評估後納入成本考 量。謂物價風險為可預見，通常係指物價穩定波動之情形，例如參考歷年工程物 價指數變化，以三年或五年的指數增減率平均值作預估，如果該年物價變動範圍 接近預估之指數增減率，表示物價並無太顯著的變化，而小幅的波動一般為可預 見，即便沒有預見也被認為是廠商應容忍的。

不過廠商為專業「營造承包商」而非專業「材料供應商」，對於物料價格風 險未必有高超的預見能力，亦不應對其過度苛求。再者，工程物料市場中，缺料 和漲價通常為相互依隨之情事。於物價上漲階段，營造物料市場屬於賣方市場，

即使廠商預見物價上漲而欲進行風險控制例如購料囤積，供應商看好後續漲勢，

可能只願供應部份訂單，甚至不出貨；即使廠商與物料供應商簽有合作長約，供 應商也可能在出貨時毀約漲價，於物料短缺時，廠商因難另尋供應商供料，也只 能接受漲價。就此而言，廠商對於物價風險的預見能力和控制能力並無想像般地 具有優勢；只是在總價承攬的契約形式下，廠商被加賦予評估物價風險之義務；

且身為購料者，是風險實現時直接承受損失之人，即使廠商未必能預見風險，也 會較積極地管理風險。

(三) 最能承擔風險

控制並承擔下來的；物調爭議會層出不窮是因為營造物價變動有時過於劇烈，使 得物價風險實現結果變的嚴重，屬「超越通常程度之風險衝擊」。這種物料價格 巨幅漲跌情形，為大部分廠商在投標時、根據過往經驗或市場價格的變動趨勢無 法預測，因物價波動區間非合理，契約雙方對此都無從預見，亦難以於事前進行 估算，則要求機關或廠商單方承擔所有損失責任即非公平。將物價風險的內容範 圍限定在物價巨幅變動情形時，如何分配該風險的考量可整理如下表(表十三)。

表 十三 限定物價風險為物價巨幅變動情形時的風險分配考量 (★多寡表示相對的能力等級)

最能控制 最能預見 最能承擔

機關 ★★

可以使提前購料迴避風 險；在控制風險則可運用 集中採購的手段達成目的

★ ★★

廠商 ★★

供料者最能控制風險，但 控制風險能力發揮效用的 前提之一是可預見風險，

在此物價風險並無法預見

★

物價劇烈的變動是契約雙 方皆無法預見的

★★

風險實現結果可能極嚴 重，單由任何一方承擔所 有責任都吃不消

(資料來源：本文製作)

此種被限縮的風險內涵雖難以預見，但鑑於其可能造成損失的嚴重性，仍應 就該風險進行管控，表現在機關和廠商通常使用的風險轉嫁策略上，契約條款如 何約定物調門檻，意即如何就未來的物價風險結果進行分配是核心所在。因為廠 商不具預見和控制物價風險的優勢，機關也是，相較於約定物價一經波動即調整 (門檻為 0%)或不予物調，由雙方共同承擔似乎更為公平。該門檻值應由主管機 關精確地計算後訂出。

在共同承擔物價風險之情形，可能發生的疑問是如果廠商因為主觀因素之優 勢而沖淡了物價客觀風險，反而可能因為物價調整機制而獲得額外利潤，此額外

利潤因能激勵有能力廠商積極競標與積極履約，故合於政府採購法之效率原理，

但恐非物調機制之原意，因為在最極端情形下，廠商倘因為特殊採購能力而平衡 所有客觀價差損失，形成即使無物調機制亦無損失之結果，業主已無額外調整或 補貼之實益，¹¹³此點亦是機關在評估是否辦理物調時所應考慮者。對此，主管 機關對於進入調解程序的物調案件，曾建議機關須注意(1)廠商須提出實際受有 損失之證明；(2)廠商負擔該損失，確屬顯失公平；機關對於顯失公平，須有認 定之標準；(3)就該損失之補償標準，就不同個案間應有一致性。¹¹⁴法院實務上，

則大多會使廠商舉證其因物價巨幅波動所受實際損失額，應可解決相關爭議。