第二章 風險、情事變更與物價調整
第一節 風險
一、 風險概論
風險意謂無法事前確定所作決定將產生如何之影響1，因人們不可能百分之百 預料未來可能產生的結果，實際上產生的結果和人們主觀預料間所存在之差異，
即為「風險」的所在2。於公共工程領域，風險(Risk)等於危險(Hazard)與機率 (Probability)之乘積；危險由人為的故意、過失或不可抗力等因素所致，是造成損 失可能發生的原因，損失期望值則為一二維概念，同時包括風險事件發生之不確 定性(或機率)，與該風險事件發生之損失(此在統計理論為損失分布曲線)；依此定 義，一般工程上所謂風險之預見性，其實多半是討論不確定性之預見性，至於損 失之統計分布則難以預見3。因風險實現結果可能帶來嚴重損失，事前對風險進行 管理有其必要性，管理首要目標是避免風險實現，若無可避免則須為損失控管，
因此著眼點為風險實現的可能性、而非一旦實現將造成的損失；再且風險發生的 不確定性將加深評估損失分布的難度，上開結論認為損失之統計分布難以預見似 乎顯而易見。
風險管理策略眾多，考量採取何項策略應先根據風險特性作判斷，就風險是 否只造成損失的觀點，可將風險區分為純粹風險和業務風險。前者只發生損失而 不會帶來任何利益，此類風險雖屬不確定，但較易預測，工程中常見的天災、承 包商與分包商內部的勞資糾紛、環境污染、工程施工瑕疵責任、工地現場人員意 外死亡、施工機具毀損、鄰房龜裂等皆屬於此類風險；相對於純粹風險，業務風
1 Horst Siebert, ‘’Risk Allocation in Large-Scale Resource Ventures’’, KYKLOS, November 1987, page 477.
2 李金松，「營建工程契約風險分配之研究-以公共工程為中心」，國立中正大學法律學研究所碩士 論文，2004 年，頁 28。
3 謝定亞，「公共工程契約風險分配之兩難－以經濟效率分析為核心」，土木水利，第三十六卷第三 期，2009 年 6 月，頁 65。
險可能帶來盈餘或虧損，本質上無法預知或帶有投機性質，本文主要論及的工程 物價風險即屬無法預知之風險適例4。
另一方面，風險的產生是因風險事件來源造成風險事件，導致財物損失或進 度拖延等風險事件結果，欲對風險實現與否或其實現結果進行管控，必須由風險 事件來源著手才能對症下藥。營造工程中，風險事件來源可分成外在情事和內部 管理兩部份，外在風險意指外在環境對工程進行的影響，主要有社會產經、自然 環境、第三者因素三種類型，各類型常見來源列舉如下(表二)：
表 二 外在風險事件來源類型
來源類型 常見來源 發生機率
社會產經因素 相關法令變更、政治壓力或政策需求、物價或工資上漲 不可控
自然環境因素 颱風或暴雨等不良天候、地震、地下不明因素 不可控
第三者因素 民眾陳情壓力或不滿情緒、竊盜、違法傾倒廢土、黑白道勢力威脅、
地方回饋壓力
可控
(資料來源：節錄自周慧瑜，頁 37)
相對於外在風險，工程執行的過程中，「人」是造成內部風險的主因，可歸 納為「業主與設計監造顧問」、「承包商因素」、「分包商與勞工」、「供應商 與機具」四種類型，發生內部風險之原因可能係由於決策失誤，或對事物的處理 欠妥，或無法適應主、客觀環境因素，例如業主需求變更、設計延遲或錯誤、採 購疏失、工人施工不慎、施工機具自然折損等；除了「業主與設計監造顧問」類 型之風險為不可控、即無法避免，其他類型皆為可控風險5。
(二) 處置策略
學理上對於處置風險之策略有不同分類，主要可歸類為四種處置方式，包括
4 詳參高國書，「公共工程契約物價調整履約爭議之研究」，國立國防大學法律學研究所碩士論文，
2009 年，頁 47。
5 詳參周慧瑜，「營建工程專案承包商風險處置決策模式之研究」，國立臺灣大學土木工程學研究所 博士論文，2002 年，頁 35~37。
迴避(avoidance)、自留(retention)、減輕(mitigation)和轉嫁(transfer)。迴避意即避 免讓自己陷入風險處境，可能的方式有拒絕承擔風險、選擇變更以除去風險、放 棄已承擔的風險以避免損失擴大6。相對於迴避，第二種策略是選擇承受風險，也 有謂風險自留，包括衡量過後決定不採取任何措施或直接置之不理兩種情況7；當 風險事件結果衝擊不大，或是處置成本與結果相比不符經濟效益，抑或是承包商 因疏失或無法預期該風險之發生、欠缺處置機制而無法作有效控制時8，便選擇放 任之。而當必須承擔風險，又無法轉移該風險時，即需想辦法減輕風險，降低風 險發生之機率，或由控制風險實現將造成的損失著手。最後，當已規畫所有可能 的預防策略；並有完善的危機處理措施可降低風險實現將造成之損失；且設計妥 善的風險自留計畫以有效自行承擔損失，但仍無法完全消除存在之風險時，即應 將風險進行轉嫁。
移轉風險是風險控制的最後手段。將風險轉嫁可能的方式有利用保險為工具，
現行工程實務上皆會投保營造工程綜合險，部份則再針對特別事項研擬其他保單。
另外常見以契約條文作移轉工具者，因契約目的係為明定當事人的權利義務，而 權利義務關係本質上就是針對風險作分配之規定。就工程契約而言，以契約條文 移轉風險者主要分為兩類，一是免責條款，二是移轉財物損失，後者指該方式未 免除業主法律上或道德上責任，但是在契約條文規定將其指定之風險由承包商負 責賠償或採其他方式使得業主可免於賠償。9上開分類是將風險在廠商和業主間作 水平分配，事實上廠商也可能將風險移轉予分包商承擔。因契約給付內容繁多，
每一項個別給付內容又可能隱藏各式各樣的風險內容；再者欲參與競標之廠商形 成一個獨立市場，市場中廠商各自對於風險的管控、承受能力(特別是呈現在報價
6 謝哲勝、李金松，工程契約理論與實務 (上冊)，台灣財產法暨經濟法研究協會，2010 年 2 月增 訂二版，頁 95。
7 Ming-Teh Wang, M.ASCE, and Hui-Yu Chou, ‘’Risk Allocation and Risk Handling of Highway Projects in Taiwan’’, Journal of Management in Engineering, April 2003, page 63.
8 周慧瑜，同註 5 文，頁 41。
9 詳參游銘富，「風險處理方式之選擇與因應－以公共工程為例」，國立臺灣大學商學研究所碩士論 文，1996 年，頁 27。
上)，又各有不同10，可以想見轉嫁工程契約風險之複雜性與困難性。
最後，尋求保證也是一種移轉風險的方式，此係謂承包商將其可能無法履行 的行為風險移轉給保險人承擔。不過，相較於保險或契約約定，採取保證制度本 身的風險比較大，畢竟保人難尋，實際上可能是一虛設單位或快倒閉的機構，看 似係對業主的最後防線，實則可能不堪一擊。在公共工程案例中，上述三種風險 移轉方式，保險多為廠商所採，有些機關亦會指定廠商應投保項目；以契約約定 分配風險則有利於機關，因公開招標之文件由機關預先擬訂，廠商進行磋商的機 率低，實質修改權限亦不大，幾等同機關說了算；至於要求廠商提供保證是機關 的權利，有利於機關，但其本身也可能需為相應的給付，例如預付款保證。機關 和廠商使用風險轉移策略的差異可整理如下表(表三)。
表 三 機關和廠商使用風險轉移策略之差異 (★為較偏好使用之一方)
保險 契約 保證
機關 可要求廠商應投保何種項目 之保險
★
機關具有絕對優勢，公開招 標時為機關單方擬定條款於 招標文件中，該文件則為未 來契約基礎
★
屬於機關權利
廠商 ★
要符合機關規定，另可自行 決定要加投何種項目之保險
廠商締約地位相對較低，雖 擁有對契約條文的異議權但 效果不大
(資料來源：修改自游銘富，頁 31)
二、 營造工程物價風險
營造工程物價受人為或非人為等多方因素影響呈現波動狀態，並衍生物價風 險問題。理論上，具有一般專業之營造廠商既然知道物價風險不可規避，在業主
10 謝定亞，「施工承攬契約不可抗力風險分配之法律經濟分析」，私立東吳大學法律專業碩士班 碩士論文，2004 年，頁 14。
不供料的契約中，即應將此風險納入成本考量；尤其在總價承包式契約中，業主 僅給付契約約定的固定金額報酬，不因施工過程中工作數量及成本上可能的變化 而有所調整，是故承包商必須謹慎地計算成本，檢視所有的材料設備及相關的人、
事、物，否則風險自負的結果可能就是利潤被侵蝕殆盡，法院亦多有持總價承攬 契約不得再主張增加給付之見解者。惟在現行招標制度下，廠商對於將物價風險 納入投標金額之計算有其難處，一方面係公共工程備標的時間短，成本估算相當 倚賴其經驗，且難免掛一漏萬；二者機關若採最低標決標，為了得標，廠商會盡 可能壓低成本，此時被縮減的一定是尚不可見的風險成本，而各人風險傾向不同，
壓縮幅度不一，得標者往往是無視風險貿然挺進的無經驗者或投機者，形成劣幣 驅逐良幣的結果。若是物價大跌，「幸運的」廠商可能遭冠上不當得利之名；反 之，若是物價大漲，這些無經驗者或投機者可能循爭端解決機制請求增加給付，
也可能放棄履約，無論何種結果對業主機關皆屬不利，不但要解決現有契約爭議，
還得重新發包，耗時耗力又浪費資源。據此，機關和廠商雙方事先將物價風險納 入考量便顯得十分重要。
除了一般概念下的物價波動風險，許多衍生性物價風險也值得多加關注。所 謂衍生性物價風險，本質上並非直接因為物價變動所造成，而應屬於可歸責於業 主之事由，但廠商之損失卻是因為物價大幅上漲所造成，這些風險仍非廠商於締
除了一般概念下的物價波動風險，許多衍生性物價風險也值得多加關注。所 謂衍生性物價風險，本質上並非直接因為物價變動所造成，而應屬於可歸責於業 主之事由，但廠商之損失卻是因為物價大幅上漲所造成，這些風險仍非廠商於締