私法自治、契約自由

持該見解者認為，鑑於營造廠商承攬工程之成本、利潤常受物料價格波動影 響，工程實務上經常就物價調整為特別約定，而當事人契約內如已訂有物價調整 條款者，應認該條款係針對訂約後常見之物價變化所生情事變更而作的具體化或 明文化約定，當予以尊重，始符私法自治、契約自由之精神。常見的具體理由為 物價風險本即締約時應慮事項，特別在總價承攬契約尤應自負損失責任，既已簽 訂物調條款，表示對未來情事變更已有預見、並加以評估後所為同意條款內容之 決定，事後因當事人自己判斷失誤而造成損失即應自負責任。具體論述整理如 下。

(一) 戊－物價風險本即締約應慮事項

物價上漲之市場趨勢於系爭契約締結時，顯非不可預見，於投標之初，承攬 人本即應將原料價格風險依市場趨勢作正確評估，且系爭工程契約既訂不予物調 條款，自更敦促參與投標者應理智、謹慎評估將其欲投標之金額納入最大風險考

量。若廠商不願承擔營建物價漲跌之風險，自可拒絕與機關訂約，或事先與機關 協商是否有修改條文之可能，既已簽訂契約，即不能嗣後再主張營建物價上漲而 請求或要求追加補貼金額。

(二) 甲－已簽物調條款表示已預見，不能再主張情事變更

雙方已預料該工程履約期限內可能發生之物價波動、導致施工成本增加或減 少之情事，並於訂約之際列入考量，雙方並就上開條款達成意思合致；是對於契 約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事 人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容之考量，自不得於契約成立後，

始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付。

(三) 庚－既已簽訂不物調條款，即使損失應自負判斷錯誤之責任 兩造於訂約時已就物價變動因素列入考量而訂定契約，工程契約之一方於締 約時對市場價格趨勢判斷錯誤，究之應由其對於該誤判之情事自負其責，而仍應 受物價指數調整條款之拘束，否則將無從敦促投標者理智謹慎評估，將其欲投標 之金額納入風險考量。

(四) 辛－總價承攬契約應自負風險損失責任

工程材料因市場波動漲價導致廠商施工成本上昇之情形，應係廠商以總價得 標方式承攬工程時所應加以考慮之風險，廠商於投標時就工程採「總價承攬」既 知之甚詳，已難遽認其就施作系爭工程所需材料數量及施工期間材料價格可能變 動無法預料，不得將此成本增加轉嫁於機關。

對此，有持正面意見者認為，總價決標契約在制度設計上，施工過程中財務 與技術的風險，均由廠商承擔，廠商之報價亦常包含預期的風險因素，倘前開風 險因素在可預期且合理的範圍內，固無爭議，然若將超出合理範圍以外，一律將

風險轉嫁予廠商，可能對於廠商過於不公，亦不符合政府採購法等公共工程法制 之立法精神。因此，雖是總價承攬契約，若為超出合理範圍以外之不可預測風險，

仍應有情事更原則之適用。且按一般見解，如工程實作數量超出契約所定數量一 定程度，即使是總價決標契約仍得變更契約價金，依此法理，縱使工程契約曾約 定不得物調，也不應排除情事變更原則之適用。

B. 公平原則

立論於公平原則者認為，營建物價之漲跌幅度固然可能超乎預期，以致其中 一方遭受預期外損失，惟此乃事理之所必然，廠商既簽訂契約，自已衡量其所需 承擔之風險，若訂約時接受上開條文，事後卻要求契約之另一方當事人承擔他方 預期外損失，非但不合雙方約定，且顯然不符公平原則。若同意廠商於簽訂不物 調條款時，得於嗣後再據情事變更原則主張之，將可能對於其他經審慎評估而參 與投標之專業廠商，形成不公平之競爭，與情事變更原則之規定要旨不符。就不 公平競爭之論述，通常執廠商請求之物調金額與工程標價相較，敘述如下。

(一) 壬－若同意不物調條款得再以情事變更主張之，無異鼓勵低價 搶標

若同意廠商於簽訂不物調條款之情形仍得據情事變更原則主張之，其結果無 異形同鼓勵投標廠商不須預作正確風險評估而先以低價搶標，迨得標後，再執物 價上漲為由請求提高承攬合約之總價金，此非但不符前開合約條款約定之精神及 目的，且反將得標廠商誤判物價變動趨勢之不利益，加諸於較投標之專業廠商更 無法評估營建物價變動風險之定作人身上，與民法第二百二十七條之二規定本旨 相違。

(二) 丑－物調請求金額低於得標價和(較高)投標底價之差額／得 標價和他競標者價之差額

廠商投標金額為 X 元，相當於比底價少了近底價 Y%，而與其他參與投標者 之投標金額在 Z 元上下相較，最多亦有差至近底價 W%之鉅，可見廠商於參與 投標時即願承擔物價波動之風險。若廠商於投標當時，詳實計算其承包之價格，

其投標價應接近底價，而非低於底價如此之多，廠商實際上如將總價加上其後請 求之物調金額參與投標，則以當初競爭之激烈，其並無得標之可能，應由其他投 標廠商中之一家得標。職是，廠商為求得標而將底價大幅降低，未正確計算合理 之投標價，而於事後請求契約所不准許之物調款項，將其誤判物價變動之不利益，

加諸於定作人身上，自不應允其主張情事變更原則。廠商依物調處理原則所得請 求之金額少於其與其他投標廠商投標金額之差額者，亦不應准許。

二、 肯定「已簽訂物調款、得再據情事變更原則主張」者 若肯定得再據情事變更原則主張物調補貼，應進一步檢驗是否符合該原則之 構成要件規定。實務上討論較多者是該情事變更事實究是否為廠商可得預料，此 問題核心在於法院如何對物價風險為定義，若認為物價風險係指一般物價波動情 形，則廠商對此當然可預見；反之，若將其限縮在巨幅的價格變化，則契約雙方 對此皆無預見可能。其次，在依約履行顯失公平的判斷上，廠商所受「損失」是 判斷關鍵，常見廠商無法舉證證明因物價上漲所受損失，導致無法適用情事變更 原則。工程實務上常有材料流用之情形，若營造廠商未做好材料控管，於事後欲 舉證即為困難。以下就法院針對物調爭議在適用情事變更原則之要件判斷上分別 敘述之。