第四章 金融消費評議中心事證調查權限之範圍與強化必要性
第三節 公平合理原則與事證調查權之互動
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
107
事人對於程序之進行均應負有協助與合作之義務，特別於取得對於紛爭解決有必要 性之資訊尤甚」。復觀諸英國、新加坡、澳洲金融ADR 之規定亦均對於消費者方有 取得資訊權限之規定。
故結論上建議，金保法第20 條第 2 項宜修正為:「爭議處理機構為處理金融消費 爭議事件，得於合理必要範圍內，請求當事人協助或提出文件、相關資料。爭議處 理機構於前開範圍內並得諮詢相關專家人士意見。」，明文金評中心得對當事人兩造 均進行證據調查，並將實務上倚重之顧問諮詢於母法中訂明。另得新增第3 項規定:
「當事人無正當理由違反前項規定者，爭議處理機構得就應證事實逕為不利之認 定」作為違反之法律效果。至於針對金融服務業無正當理由違反證據調查協力義務 者，或可考量納入金保法罰則中，或明文其他處罰規定，以強化監理權限。
第三節 公平合理原則與事證調查權之互動 第一項 概說
金保法第20 條第 1 項規定：「爭議處理機構受理申請評議後，應斟酌事件之事 實證據，依公平合理原則，超然獨立進行評議」，本條規定為金保法中相當重要之規 定，描繪金評中心處理金融消費爭議之指導原則。然而本條規範因相當抽象，實際 操作上應如何解釋，是否於實體面與程序面上均有運用？又內涵分別為何，是否有 所限制？均為學理、實務上所關注之議題。繼上開對於金評中心事證調查規定之分 析後，本文以下所欲探討者為，公平合理原則於評議程序事證調查中扮演之角色，
其具體內涵為何。
第二項 公平合理原則之內涵 第一款 公平合理原則之源起 壹、源自英美法下衡平法則
參照金保法第20 條第 1 項立法說明，公平合理原則係參考自英國金融服務暨市場
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
108
法規定，目的在於平衡金融消費關係當事人間地位之不平等，使爭議處理機構得依 公平合理原則補充法令及司法判解之不足，緩和消費者之舉證責任，提升金融消費 爭議解決之質量、強化消費者保護。學者有分析公平合理原則298，分析其源自於英 美法上之衡平法原則(the law of equity)，其原始之內涵係以「本質公平」(fundamental fairness)為理論基礎，指法院於法令硬性規定外，依矯正正義與分配正義原則，衡諸 當事人間權益關係失衡情形，由法院形成爭端解決之判斷。為深入理解公平合理原 則之內涵，本文以下即介紹美國法、英國法下公平合理原則之發展。
貳、美國法上之公平合理原則
美國法上，對於公平合理原則有數種用語，有稱正義與公平原則(justice and fairness standard)，亦有稱公平及衡平原則者(fairness and equity)，但均係派生自衡平法則之 救濟原則，內涵應無差異。衡平法則於適用上亦有其限制性，如衡平法則僅能於既 存受法律保護之權利受侵害時，始得援用。意即法院不能依衡平法則創設新的實質 權利，亦不得變更當事人雙方依法享有之權利，或課與依法未發生之義務，衡平法 則之操作也不得違反強制或禁止規定。此外，在契約爭議案件中適用衡平法則，應 綜合考量以下要件：1、案件依法律無法救濟，或依法律之救濟不適當；2、倘不適 用衡平法則，當事人將受有無可回復損害之虞；3、有足夠對價；4、契約未違反公 平正義；5、契約條款明確且無執行疑義；6、主張衡平法則之當事人需為不可歸責
299。
參、英國法上之公平合理原則
英國法上之公平合理原則係明文於金融服務暨市場法第228 條，規定「評議案件應 依公評人認定個案中最符合公平合理之方式決定」(A complaint is to be determined by reference to what is, in the opinion of the ombudsman, fair and reasonable in all the
298 張冠群、汪信君，同註 47，頁 18。
299 張冠群、汪信君，同註 47，頁 19-20。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
109
circumstances of the case)。同法細則並規定300，依本法授權制定之爭議處理規則，得 特定公評人決定孰為公平合理時應考量之因素。復依爭議處理規則規定301，公評人 於考量何為個案中最符合公平合理之方式，應將下列要素納入考量：1、相關法律、
命令(law and regulations)；2、主管機關頒布之規則、注意事項與標準(rules, guidance and standards)；3、行為準則(codes of practice)；4、公評人認為適當之良善實務運作 (good industry practice)。而學者有指出302，公平合理原則並未見於英國法院之判斷 中，其實際之操作係由FOS 擔綱，此亦為 FOS 相異於法院之特色。而關於 FOS 操 作公平合理原則之理論與實踐，本文另於下款詳述。
肆、公平合理原則與誠實信用原則
得注意者為，論者有提出303，英美法上之衡平法則與大陸法體系之誠信原則內涵實 為相通，二者均具有「補充法、解釋法、自由心證準則」之性質。詳言之，補充法 性質係指衡平法則與誠信原則，均作為補充民事法律不足之依據；解釋法性質則 指，誠信原則或衡平法則均運用於闡明當事人內在意思，避免有悖於公平誠信之原 則；自由心證準則乃指，法院為自由心證裁量時依誠信原則與衡平法則為判斷標 準。故衍生自衡平法則之公平合理原則內涵可謂與大陸法之誠信原則相同，對於公 平合理原則之解釋得自我國法具體化誠信原則之規定出發。
第二款 英國 FOS 操作下之公平合理原則 壹、概說
一、以普通法為優先參考法源
FOS 依照法律之要求，在每一件評議案件中均運用公平合理原則進行評議，而按 照爭議處理規則規定，FOS 操作公平合理原則時應將相關之法律、命令、良善實務
300 FSMA 2000, Schedule 17, Rule 14(2).
301 DISP, Rule 3.6.4.
302 張冠群、汪信君，同註 47，頁 25。
303 張鐙蔚，論金融消費者保護法之公平合理原則於保險爭議之適用與檢討，政治大學風險管理與保 險學研究所碩士論文，頁20-23，2014 年 6 月。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
110
作法均納入考量，但在大部分情形，FOS 係以「假設法院在同一情境下會做成之判 斷」方式操作公平合理原則(what we know the courts would be likely to do in similar circumstances)，譬如運用大量契約法上之見解來解決爭議。申言之，FOS 運行公平 合理原則時，係以「法律或判決先例」為優先參考對象304。
二、得排除普通法或綜合其他法源作成判斷
但應注意者為，以法律或判決先例為優先參考對象，並非謂FOS 必須嚴格遵循法 律，或是不能綜合考量所有爭議處理規則提及之參考要素進行評議。對此，在R. (on the application of Heather Moor & Edgecomb Ltd) v Financial Ombudsman Service 一案
305中，法院即有相當說明。本案係由HME 公司對 FOS 之評議決定提出司法審查 (judicial review)，HME 提出司法審查之理由中提及，依照金融服務暨市場法之規 定，FOS 應適用英國法令進行評議，但在該案中，公評人未能適用法律或未將相關 法律納入考量，而係以其主觀認為「公平合理」之判斷作成決定，故決定具有得以 撤銷之法律上違誤，顯然非一「合理」公評人所作成之決定。對此，法院則提出兩 點說明駁斥，一是從金融市場服務法第228 條之文義，或是整部法律與 FOS 相關之 規定體系理解，公評人均無遵照法律作成評議決定之義務，公評人僅需在評議決定 中敘明其考量之理由，而其決定並非反常或無理(perverse or irrational)者，均合於法 律；二是公評人在該案當中對於判斷HME 是否有無過失之法律上準則(Bolam Test)，雖未具體表示採取，但在其決定文中顯有將其納入考量，故本案亦無未將相 關法律納入考量之情形。由以上可知英國法院肯認公評人得於「敘明理由之情況 下，不參考普通法規定，並作出與法院可能之判斷相左之決定」。
此外，在處理「保險契約中保戶違反誠實揭露義務」(non-disclosure)系列案件中，
FOS 之審查方法係採「三階段審查法」，而此為 FOS「綜合考量普通法與良善實務作
304 information for businesses covered by the ombudsman service, how we decide cases "fair and reasonable", available at
http://www.financial-ombudsman.org.uk/faq/businesses/answers/decide_cases_a7.html (last visited 2017/01/20).
305 See R.(on the application of Heather Moor & Edgecomb Ltd) v Financial Ombudsman Service [2008]
EWCA Civ 642.
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
111
法」所得出。法律部分(legal position)，保險契約為最大誠信契約，如保戶未能揭露 或故意隱瞞足以影響保險人承保意願之重大事實者，保險人得撤銷保險契約
(avoid)。但在英國保險人協會(Association of Birtish Insurers, ABI)出版之實務準則 (statement of practice)中提及，保險人應就其認定之重大事實，對保戶進行明確提問 (clear questions)，而保戶僅須就其所能知者進行答覆，在決定是否撤銷契約時保險人 僅得就上開提問進行判斷，且僅限於保戶故意或重大過失(deliberate or reckless)違反 揭露義務時，始得撤銷。上開實務準則雖已於2005 年因保險業務行為準則(Financial Services Authority’s Insurance: Conduct of Business Rules, ICOB)之施行而多不復存 在，但FOS 仍將其以「良善實務運作方法」採用於評議決定中。綜合以上考量，
FOS 設計了三階段審查法，即「是否明確提問(clear questions)、是否變更風險估計 (inducement)、保戶之主觀狀態(customer’s state of mind)」306。由此可知FOS 運用公 平合理原則時，得同時綜合參考多種法源，選定最適宜之處理方式，並不因普通法 有堪用之規則即排擠其他法源參考之可能性。
貳、公平合理原則於實體面上之運用
FOS 於每件評議案件中均利用公平合理原則進行處理，適用情形非常廣泛。就案 件實體法層面而言，契約條款解釋、適用普通法或良善實務定調當事人法律關係、
決定彌補消費關係之方法與數額等，均為公平合理原則運用之體現。FOS 於其官網 上亦經常整理公布對於特定爭議類型之處理方式(general approach)，對於具體個案中 公平合理原則之操作均有介紹，論者亦有整理具有標誌性意義之案例，分析FOS 公 平合理原則之操作態樣者307。因本文所欲探討之重點為公平合理原則於程序法面之 運用，故此不另詳細介紹個案操作細節。
306 FOS, Ombudsman News, Issue 46 (May/June 2005).
307 張冠群、汪信君，同註 47，頁 29-33。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
112
參、公平合理原則於程序面上之運用 一、概說
公平合理原則於程序法上之操作，如以我國法上著重之討論為例，應係指金保法第 20 條第 2 項立法說明中所提及，公平合理原則得作為減輕消費者在評議程序中舉證 責任之依據而言。然在英國法上，是否亦有類此操作方法，則不無疑問。論者308有 認為觀察FOS 操作公平合理原則，並未見運用於減輕舉證責任者，故推論英國法上 公平合理原則操作應僅限於「實體法」上，而不及於「程序法」面。對此本文認為 似仍有進一步討論之空間，蓋金融服務暨市場法或爭議處理規則均未明文公平合理
公平合理原則於程序法上之操作，如以我國法上著重之討論為例，應係指金保法第 20 條第 2 項立法說明中所提及，公平合理原則得作為減輕消費者在評議程序中舉證 責任之依據而言。然在英國法上，是否亦有類此操作方法，則不無疑問。論者308有 認為觀察FOS 操作公平合理原則，並未見運用於減輕舉證責任者，故推論英國法上 公平合理原則操作應僅限於「實體法」上，而不及於「程序法」面。對此本文認為 似仍有進一步討論之空間，蓋金融服務暨市場法或爭議處理規則均未明文公平合理