第四章 德國在特定處所進行毒癮治療的法制面分析
第五節 麻醉藥品法第 37 條:暫緩起訴
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第五節 麻醉藥品法第 37 條:暫緩起訴
第 1 項第 1 句：被告之犯罪基於毒癮所造成，當被告可被期待受兩年以下 之宣告刑時，檢察官在證明被告已進行第 35 條第 1 項所稱治療並且被告具 備社會復歸之可能，在徵得法院之同意後，得暫緩起訴。
第一項 立法背景及目的
本條比第 35 條更符合醫療替代刑罰的指導原則 ，因為對毒癮者的治療完全 優先於國家訴追利益。與第 35 條不同的是，本條並非處理執行程序的問題，而是 暫緩起訴。本條最受爭議的部分在於與偵查法定原則的衝突，當然這並不只有 37 條會面對到的難題，第 31a 條、刑事訴訟法第 153 條、第 153a 條都有類似的問題。
不過較特別的是第 37 條並未有微罪，或者訴追欠缺公益要求等限制，而是以治療 及社會復歸作為出發點。因此即便行為人的行為具備社會損害性的重罪（附註：
德國的重罪是最輕法定刑為 1 年或 1 年以上徒刑的罪名348），只要預計的刑期不會 超過兩年亦有可能得到暫緩起訴的處分349。
第二項 重要要件
本條的要件若與第 35 條相同，例如：需以毒癮存在、犯罪和成癮間具備因果 關聯(此仍為本條判斷的核心)等就不再贅述，而以下係針對第 37 條的其他要件來 簡要說明。
首先，需以具備刑罰可期待性（Straferwartung），此指期待有罪判決的高 度可能性350。檢察官必須具備被告將被判整體刑期兩年以下的具體確信351，若被
348 Hans-Jürgen Kerner 著，許澤天、薛智仁譯，德國刑事訴追與制裁許澤，重要名詞解釋。
349 Körner,BtMG6 , § 37 Rn.1-2.
350 Körner, BtMG6 ,§ 37 Rn.13.
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告是犯數罪的情形，則必須要區分是否符合刑事訴訟法 264 條的要件，若屬於一 部行為者，則無法單獨適用第 37 條，這乃是基於訴訟經濟及避免裁判歧異的要求
352。
其次，必須要以有具體確切的治療為前提。有疑問的是，這裡的治療效果要 達到何種程度？有認為與第 35 條所要求的程度無異，但反對見解則認為本條所要 求的治療，必須要有相當高度的確信認為被告一旦接受治療即能達到戒癮的效果 及再社會化的目的353。可能的推論是因為第 37 條其實完全是醫療替代刑罰的貫徹 並且其要件相對於第 35 條的限制較寬，因此對於是否能達到所期待的效果必須更 嚴格要求，以免透過第 37 條的規定迴避刑罰的責任。
雖然達到所期待的效果必須要高度確信，不過也可允許檢察機關對被告預先 判斷。而關於再社會化的可能預測，檢察官往往是以被告有無意願來做參考的標 準，以決定是否聲請法院同意354。此外，本條第一項屬裁量規定，一種可能的解 釋為是否聲請為檢察官的裁量權限，因為在刑期的判斷上被告並無法做決定。然 而最直接受到影響的為受判決人，若檢察官不提，則無機會受到治療，若考量規 範目的該肯認受判決人也有聲請權。
第三項 實務上適用的情形
第 37 條在德國非常少用， 2004 年整個德國本土依照第 37 條 1 項免除公訴程 序的只有 76 個案子。主要的原因在於檢察官基於長時間的犯罪偵查，並且都已經 幾近確定被告有犯罪事實的存在，此時大部分都會在判決確定後，再用第 35 條及 第 36 條來處理執行層面的問題，若還要大費周章的透過第 37 條來處理，可能因
351 Eberth ,Müller u.Schütrumpf, Verteidigung in Betäubungsmittelsachen5 , S.154.
352 Körner, BtMG6 ,§ 37 Rn.12.
353 Körner, BtMG6 ,§ 37 Rn. 26.
354Körner, BtMG6 ,§ 37 Rn.35.
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為預測錯誤或被告不願治療而導致程序繼續進行，造成訴訟資源的浪費。另外，
若存在免除公訴程序的必要，也多透過刑事訴訟法第 153a 條的指示要求被告進行 治療，以避免程序過於複雜355。因此雖然本條的確有醫療替代刑罰的目的，然而 在適用案件極少的狀況下，實務上的重要性甚低。
第六節 小結
麻醉藥品法第 31a 條所擔負的應包含整合社會相關資源以達到協助先於 刑罰的要求，以及減輕刑事追訴機關負擔的使命。然而實際上的效果，協助 先於的目的卻成效不彰。究其原因在於刑事追訴機關與毒品協助單位彼此間合作 不彰，不過這也可能是將資源與人力過度集中重大毒品犯罪的結果。這樣的趨勢 造成刑事追訴機關只要從施用毒品者口中問出毒品來源，在施用毒品者符合第 31a 條的要件下，就可對被告為不起訴的處分，而被告本身若無意願，進行戒毒的可 能性就更小了。立法者在當初立法時若更直接的說明，本條就是微罪不起訴在毒 品案件中的例示規定，或許更符合憲法法院當初對於不起訴處分規範的期待。
刑法第 64 條的規定在立法之初關於構成要件的解釋就飽受爭議。何謂傾向
（Hang）?何謂有具體治癒可能的手段？這些抽象不易理解的概念，往往成為實務 上判斷的難題。也因此本條特別需要法官與鑑定人的緊密合作，以期在醫療與相 關毒品協助的進步下，平衡被告治療利益與刑事訴追公益。此外，第 64 條的措施 段本質上就是實質的刑罰，干預被告基本權的程度相當強烈。在比例原則的檢視 上一方面須以重大犯罪危險為要求，二方面也將發動的門檻提高，必須以有 具體可治癒的手段存在為判斷標準。這些都一再強調強制禁戒具有最後手段性 的性質。因此在整個程序的監督與救濟上都應該要有嚴密的配套措施。如此複雜 的操作模式，也導致麻醉藥品法第 35 條取代刑法第 64 條成為實務最常用的規定
355Körner, BtMG6 , § 37 Rn.4.
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356。
最後在麻醉藥品法第 35 條的部分，現今已躍升為實務上的新寵兒。除了其具 備醫療替代刑罰的政策優點外，在刑事執行程序中再進行戒治處遇措施，無異對 於現今法體系的制裁架構衝擊較小。依實務的見解本條與第 64 條不同，其適用的 範圍及於與施用毒品相關的犯罪(諸如持有、無故取得等)，在此可認為實務上對於 單純施用毒品的犯罪，仍然希望透過此條進行有利社會復歸的治療，避免其再度 犯罪。然而僅限於刑罰或剩餘刑罰兩年以下的受判決者，卻容易導致治療程序進 行不完全，相關病人權益保障的規定，亦可能在仍受判決者身分的前提下被犧牲 了。但不可否認的是以自願性為前提進行有利於行為人社會復歸的治療，已成德 國目前毒癮治療的趨勢。
356 雖然刑法第 64 條為應然規定，亦即只要符合要件就該發動。然而何謂具體可治癒手段往往能 變向成為法官與鑑定人的判斷餘地。
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l C h engchi U ni ve rs it y 第五章 對我國毒癮戒治程序的建議
對於德國在特定處所進行的戒癮程序基本了解之後，發現我國目前的毒癮戒治 程序仍具有以下待改善之處：對於施用毒品者基本權保障不足、戒治程序過於僵 化、司法資源無法妥善利用以及未充分整合相關資源。而這四大問題，本文將聚 焦於毒癮戒治的發動門檻、如何減輕刑事追訴機關的負擔、善用緩起訴制度、重 視刑罰執行階段的治療的四個具體方面，試著從德國法制中尋找可能的解決之道。
第一節 毒癮戒治的發動門檻
第一項 非自願性的毒癮戒治措施
在我國於特定處所進行的非自願性毒癮戒治係以觀察勒戒等程序為主，刑法第 88 條強制禁戒為輔357。觀察勒戒的發動門檻依毒品危害防制條例第 20 條 1 項為具 備施用毒品的事實。而法院在判斷的過程中，完全以鑑定人所提出之尿液檢驗 報告為斷，輔以被告自白或查獲施用器具等來認定是否有施用的事實。至於強制 戒治僅則以有無繼續施用毒品之傾向紀錄表來判斷是否符合強制戒治的條件。
然而這些判斷標準除了過於簡化以外，在不同的處遇方式也會產生不同的問題。
就觀察勒戒的判斷方式而言，主要的疑慮在於限制人身自由的門檻過低與混 淆刑罰與保安處分的界限。在發動門檻過低的部分，人身自由既屬憲法所保 障之基礎權利，即便觀察勒戒的目的正當，若未充分說明限制人身自由的手 段與治療目的間有緊密關聯性，就不該輕易為之。特別是初次施用毒品是否就
357 本條的適用在特別法優於普通法的思考下，實務幾乎少有適用的餘地，因此重要性甚低。
但以成癮性的要求作為強制禁戒的前提要件，是值得我們思考的。
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具備再犯的危險性而有強制接受觀察勒戒的必要。若根本不符合保安處分發動再 犯危險性的實質要件，僅形式上判斷是否有施用的事實，不但使觀察勒戒的措施 可能毫無作用，對於施用毒品者的人身自由亦是過度的限制。
至於混淆刑罰與保安處分的界限的疑慮，起因於僅以施用毒品者過去的 犯罪事實作為觀察勒戒的判斷基礎。要求行為人對其過去的犯罪事實負責，以 達到一般預防的效果，應該是刑罰的功能而非保安處分的目的。保安處分的發動 並不該囿於被告過去的犯罪事實，過去的犯罪事實只是所有判斷要素中的其中一 項。
保安處分仍該以將來極有可能從事危險行為的徵兆作為判斷基礎。（例如：因施用 毒品而表現出強烈地攻擊性行為）。此外，既然為治療性的保安處分，也該考量個 別施用毒品者的情形來決定，而非一體適用統一標準，以符合保安處分個別預防 的要求。
再來就強制戒治而言，強制戒治的期限為 6 個月至 1 年，干預人身自由的程 度較觀察勒戒為深，因此發動的門檻必須更高。雖然有無繼續施用毒品傾向紀錄 表中有許多的評估選項，不過是否每一個選項都有相當高的準確性？即便評斷施 用毒品者有繼續施用毒品的傾向，是否表示強制戒治能對每一個受戒治者產生具 體的療效？
相較於德國刑法第 64 條強制禁戒，第 64 條限制人身自由的要件相當地複雜。
相較於德國刑法第 64 條強制禁戒，第 64 條限制人身自由的要件相當地複雜。