第四章 德國在特定處所進行毒癮治療的法制面分析
第四節 麻醉藥品法第 35 條：暫緩刑之執行
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的同儕生活308。若無法達到這樣的基本狀態，行為人非常容易再次地回到充滿施用 毒品風險的環境，導致毒癮更難戒除。不過需要多久的時間才能達到這樣的期待？
執行機關對此須隨時進行危險評估及治療方針修正的義務。然而既然是危險的 評估與治療方針的修正，就可能產生評估錯誤的危險，此時執行機關可能有兩種 處理方式，一為只要不確定危險是否消除，就不釋放行為人。這樣的情況，實將 可能錯誤評估的風險全然交給行為人來負擔。二為只要與裁定當時的危險相較，
其危險已有降低的趨勢，或者確定行為人屬治療無望時，就該評估其他替代措施 的可能性，以免違反比例原則。
第四節 麻醉藥品法第 35 條：暫緩刑之執行
麻醉藥品法第 35 條:
第 1 項 1 句：檢察官對於因毒癮而犯罪的受判決者，在刑期不超過兩年的情 況下，若受判決者已進行有助於社會復歸的戒毒治療，或承諾接受戒毒治療 並擔保開始治療，在徵得法院同意後，得暫緩執行兩年以下之自由刑或強制 禁戒處分。
麻醉藥品法第 35 條 1 項 2 句：如受判決者是在國家所認可的機構來進行戒 毒治療，或避免產生對新毒品的依賴者，也視為上述的治療309。
第一項 立法背景及目的
早在 1982 年以前，德國即有戒癮團體的存在。他們力求將毒癮者當成一般病人
308 Pfister, Drogenkonsum und Strafrecht, S.299.
309 由於本論文的目的在於介紹德國現行法規對於毒癮犯罪者治療的基本情形。為免過於繁雜，本 文省略了大部分關於執行及救濟的規定。
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對待，以達到充分治療的效果。1982 年，德國的立法者採納了戒癮團體及專家學 者的意見。首先，毒癮犯罪者之犯罪並非單純的犯罪的問題，而是具備社會的、
病理學的原因，也因此為了有效降低毒癮者的數量，不能再以傳統的刑罰為主，
而必須納入治療的措施，始能杜絕行為人再犯之可能以及避免因毒癮所產生的取 得性犯罪310。其次，為了回應聯合國條約中，以治療、教育優先的立法政策，進而 通過了麻醉藥品法第 35 條以下之規定，對毒癮犯罪者，提供刑事執行程序以外的 選擇性，亦即以治療替代刑罰的適用。因為監獄本身條件的限制而並非為適合進 行全面性治療的處所，若能在特定機構進行治療，較能避免監獄因條件欠缺所導 致的不良後果311。不過，在此一方面考量到治療機會的給予，二方面又必須考量 到刑法避免社會危害的任務。因此在刑期的限制（含剩餘刑期）上，以兩年為要 件312。
第二項 要件
第一款 檢察官聲請並經法官同意
在取得確定有效判決313之後，需由檢察官向法院提出聲請，只要基本書面方式 具備，考量本質上刑之執行方式屬檢察官之決定空間，法院原則上不會實質審查
314。但有反對見解卻認為，法官不該限於針對審判時所呈現的事實來做判斷，亦
310 Gerasch, Die Vollstreckungsvorschriften der § § 35,36 BtmG und Probleme in der Praxis bei deren Anwendung, Forens Psychiatr Psychol Kriminol , 2009(3): S .302.
雖然對此有主張酒癮者及合法藥物濫用所生的犯罪亦相當嚴重，亦該納入本條的適用範圍。否 則有違反平等原則之疑慮。Hänchen , Therapie statt Strafe in der Suchtkrankenhilfe, S.80.
311 第 36 條為暫緩執行付考核的制度:當刑罰執行達到三分之二的刑期時，在符合一定的條件即可 透過要求行為人進行治療而暫緩行之執行。由於本條涉及複雜刑罰執行期間計算，暫且不論。
312 Körner, BtMG6 , § 35 Rn.1-.2。此指整體自由刑：排除少年事件以及替代刑(例如：罰金)。此外即 便有其他從刑存在，亦不影響第 35 條的執行Körner, Körner, BtMG6 , § 35 Rn.25-26
313:因本條在處理執行上的問題 ，在判決未生效前所為之聲請不合法，因為欠缺法規的實質要件
Eberth/,Müller/.Schütrumpf, Verteidigung in Betäubungsmittelsachen5, S.142
314 Patzak/Bohnen, Betäubungsmittelrecht, S.93
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可要求執行機關提供裁定所需的資訊315。甚而當出現新事實及證據時，只要執行 機關自己仍未撤銷，就該允許有撤銷之餘地316。不過本條適用的階段既是刑事執 行程序，若採立法者賦予法院簡單的同意權，最後仍該由刑之執行機關來負責之 見解是較適當。只有法定形式要件不符時，法官始可拒絕同意。
第二款 .毒癮與犯罪行為具備關聯性
犯罪行為除了符合刑法構成要件，具備違法性及罪責的情形外，亦需具備危 險性。行為人的犯罪行為也必須在現有的成癮狀態下所為。這邊排除合法藥物及 酒精，並且不以刑法第 21 條限制責任能力程度為標準317，但排除無責任能力的情 形，而關於成癮性的要求並不以兼具心理及生理成癮為必要。例如：行為人施用 軟性毒品大麻時，其生理成癮性較低，但是經常性的施用仍會造成心理成癮之現 象318。不過單純的濫用（例如施用未開立處方籤之用藥）或施用毒品而處於恍惚 狀態而未成癮者319，仍不得認為符合此一要件。只有透過鑑定人的判斷，認為 行為時及執行時皆存在毒癮並且毒癮為造成犯罪行為的重要原因時，才能夠 認為彼此具備關聯性。不過有見解認為關於成癮性的要求，特別是持續性的成癮 狀態並非嚴格地被要求。否則當行為人暫時處於正常的狀態時，第 35 條就不再有 適用的空間。反而導致法規目的無法貫徹320。然而此一說法雖然導致增加了第 35 條的適用可能性，不過既然已將成癮的範圍解釋成心理及生理成癮，是否還需要 對成癮的狀態放寬解釋實有疑問，若不嚴格要求持續性的成癮將可能導致治療無 效果的情形。在證據法則的部分，因為本程序為執行程序，實務及學說多要求只 要適用自由證明法則即可，例如：鑑定人不一定要到法庭接受交互詰問，而可用
315 Körner,BtMG6 ,§ 35 Rn.117
316 Körner, BtMG6 ,§ 35 Rn.119
317 Körner, BtMG6 , § 35 Rn. 40
318 例如大麻幾乎不具生理成癮，若因施用大麻而生攻擊行為亦符合犯罪與毒癮相關聯的要求。
Eberth/,Müller/.Schütrumpf, Verteidigung in Betäubungsmittelsachen5 ,S 145
320 Katholnigg, Neue Verfahrensmaßnahmen in Betäubungsmittelstrafsachen, NStZ 1981 ,S..418
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書面陳述替代之321。
另外，毒癮可為犯罪的直接原因或共同原因。例如：在本身具備容易上癮的 生活形態，人格障礙或者長期失業等狀況時，毒癮就是共同的原因之一322。此外，
在因果關係的判斷上，文義解釋須由法院在判決理由中說明，執行機關不得為其 他的判斷。不過就實質而言，執行機關不需受法院判斷的拘束。若執行機關認為 不必要對於毒癮犯罪者進行此程序時，例如：後來發現成癮者為了要求暫緩程序 而偽裝，此時已欠缺了治療的意義。在這樣的情形下，執行機關無法視而不見地 採用醫療方式來替代刑事執行。在考量機關功能的條件下，不得單純以文義為出 發而過度限制執行機關的權限323。不過需注意的是，即便檢察官不受法官意見的 拘束，但而在聲請的主張部分，檢察官仍需證明行為人對毒品確有強烈的依賴，
行為人方得享有暫緩刑之執行的優待，僅是單純的主張或宣稱，不能認為已經符 合此要件之確信324。
第三款 有助於社會復歸（Rehabilitation）的治療
所謂有助於社會復歸的治療，並非僅是單純治療措施的給予，而是必須 以戒除毒癮為最終考量，因此原則上單純的急性解毒治療是不夠的。最常見 的情形就是長時間的住院治療，治療的場所可為私人機構，亦可為國家所認可的 治療機構，並在治療進行的過程中並且解除醫師的保密義務（第 35 條 4 項）。例 如專業醫院，治療性社區或者協助成癮者的自療團體（Selbsthilfegruppen）。例如：
Synanon。不過在自療團體中，多不提供短暫的自療程序以免效果不彰325。
321 Boetticher,.Mindestanforderungen für Prognosegutachten , S.540
322 Körner, BtMG6 , § 35 Rn.46
323 Körner, BtMG6, § 35 Rn.51.
324 Weber, BtMG3, § 35 Rn.4..
325 Patzak/ Bohnen, Betäubungsmittelrecht, S.95.
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不過有爭議的是替代療法的進行，是否也屬此一意義下的治療？對此有正反 不同之見解。反對者認為，戒除毒癮的目的在強調替代療法的立場下可能會被忽 視。單純的減害無法達到本條目的的要求。只有當行為人進行門診的諮商及精神 治療時，需要穩定其生命狀況，它才有適用的餘地326。贊成者則認為針對鴉片類 毒品成癮者的替代療法通常是醫師開給替代藥物（Methadon 或 L-Polamidon）來 進行門診治療。麻醉藥品法第 13 第 1 項第 1 句，已明確低賦予替代療法法律上的 正當性。
雖然長期以來因為替代療法的目的是在減害而非戒癮，而多不認為屬第 35 條 所稱之治療327，但在個別案件中，仍可承認替代療法有助於社會復歸的達成。實 務上有認為若需要以第 35 條要件時，必需具最後手段及特別的資格始能允許。但 是對替代療法的限制其實不用這麼嚴格，因為在能搭配其他方式進行戒癮治療的 前提下，替代療法也是不可或缺的。例如：針對毒癮犯罪的孕婦。因此替代療法 不僅是減害計畫的一部份，甚而在整個治療的過程中，強調替代療法在去除生理 成癮的地位，並且搭配後續的治療及相關諮詢，將有助行為人建立自我價值及訓 練其回復正常社會生活的技能328。只要證明社會復歸是可期待的，檢察官需給予 被告機會，透過證據支持的治療方式，以達到社會復歸的目的329
第四款 治療的前提與方式
在費用的部分，原則上由保險給付（含退休保險，公家或私人健康保險以及 失業保險等），少數例外由行為人支付或由社福機構協助支出。有爭議則透過社會 法法院來處理。除了治療費用外，也需確定行為人在那裡接受治療，治療是否開
326 Eberth ,Müller u.Schütrumpf, Verteidigung in Betäubungsmittelsachen5 , S145.
327 此為傳統毒癮戒治的理論，在以戒癮為唯一導向的前提下甚至否認毒品施用權。
Eckstein,Der § 35 BtmG:Erfolgsgeschichte-oder ist zusammengewachsen, was nicht zusammengehört?, Konturen,40,1/2-2009, S.41.
328 HansOLG Hamburg StV 2003, 290 (291).
329 Katholnigg , Neue Verfahrensmaßnahmen in Betäubungsmittelstrafsachen, S.420.
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始及其意願。不只受判決者願意接受治療，治療機構也需說明受判決者確定何時 開始接受治療，以及療程會持續多久330。
始及其意願。不只受判決者願意接受治療，治療機構也需說明受判決者確定何時 開始接受治療，以及療程會持續多久330。