第四章 德國在特定處所進行毒癮治療的法制面分析
第三節 刑法第 64 條:強制禁戒處分
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在安非他命的部分，Bayern（34 個程序）幾乎不適用第 31a 條，僅 2％左右的例外，
Berlin（19 個程序）約 4％可適用第 31a 條。在可卡因的部分，Bayern（8 個程序）
約 10％適用第 31a 條，Berlin（13 個程序）幾乎沒有適用第 31a 條而多用其他的 不起訴程序。至於鴉片類的部分，Bayern（27 個程序）完全不適用第 31a 條，Berlin
（15 個程序）約 18％的程序還允許適用第 31a 條。
從這兩邦的比較可知，Bayern 的檢察官對於本條的適用採取較保守的立場。
以大麻為例，即便有持有量 6 克的準則規定，還是有許多行為人排除在第 31a 條 的適用範圍外。或許檢察官有其他因素的考量，例如: 行為人以重複施用或現行透 過第 31a 條治療成效不彰等。反觀 Berlin 的檢察官卻在適用第 31a 條的認定上寬 鬆許多，除了和邦的準則規定相呼應外，亦可能受大量毒品案件的影響。至於硬 性毒品的部份，也突顯了 Bayern 保守的毒品政策，亦即準則既未規定能適用硬性 毒品，大多數的檢察官就不適用第 31a 條對被告作出不起訴處分。
第三節 刑法第 64 條:強制禁戒處分
第一項 刑法第 64 條的立法目的
刑法第 64 條:第 1 句：行為人以過量飲酒或其他麻醉藥物為其習性(Hang)，並在成癮的狀 況為違法行為或違法行為和習性有關聯者，不論行為人是否具備罪責，若此 習性的繼續存在將會導致重大犯罪的危險時，法院應裁定行為人至戒治機構 進行強制禁戒。
第 2 句：強制禁戒的處分僅在能達到具體有效的治療效果時，始得裁定之。
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本條具有雙重立法目的，一為藉由禁戒處分保護公眾免於重大違法行為 的侵害，因為保安處分規定的正當性，必須建立在保護公眾安全的基礎上，若僅 是單純的改善而無公益的要求時，不但已遠離了保安處分的目的，也會導致強制 禁戒措施的違法234。二為禁戒的手段有改善及治療行為人的效果，若無法確保 治療的有效性，則難以透過治療以確保公眾的安全及利益。只有兩者兼具並符合 法律規定的要件，強制禁戒措施的發動才具備正當性235，這從立法者為了回應憲 法法院的判決，進而修改第 2 句必須達具體有效的治療效果即可得知。
另外，本條亦有相當濃厚的刑事政策意義。聯邦衛生署委託聯邦犯罪研究機 構（PKS）於 2005 年所進行的研究指出：2005 年在德國境內鴉片類成癮者為 12-15 萬人，非法藥物濫用者為 140 萬人，吸食大麻者為 40 萬人。在 2005 年宣強制禁 戒處分者從 1970 年的 172 人，於 2005 年增加至 1628 人，在 2006 年微幅下降至 1602 人。而針對 2005 年 1628 個強制禁戒命令所進行的研究中，在其中有 374 件 23.％是觸犯麻醉藥品法之罪，搶劫及勒索占 19.1％，傷害犯罪占 18.2％。偷竊占 14.1％，一般危險犯罪占 6.9％，交通犯罪占 25.0%。侵害生命的犯罪占 4.1％。性 犯罪占 4.1％，詐欺犯罪占 2.2％，其他占 3.5％236。從這些統計資料能得知德國物 質濫用的人數大幅度地增加，以及受強制禁戒人犯罪種類的分佈，除了觸犯麻醉 藥品法之罪外，亦有接近 80%的受禁戒人從事其他種類的犯罪。若這些犯罪與酗 酒和毒癮相關聯，考量到酗酒與毒癮者本身具有反覆不斷施用的特性，立法者有 必要對其採取一定的措施，以免司法資源的虛耗。
不過僅以抽象的公益要求，物質濫用及受強制禁戒者多有從事犯罪的情形，並 不當然能成為第 64 條強制禁戒的合法理由，在嚴重限制憲法相關基本權的情形
234 若僅是單純的照護改善而無保護公眾利益的情形，則可考慮是否有德國民法第 1906 條對身心 障礙者照護規定的適用。
235 Meier ,Strafrechtliche Sanktionen, 3.Aufl., Springer 2009 , S.284.
236 LK12-Schöch, §64 Rn.41.
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下，仍必須受到合憲性的檢驗。
第二項 強制禁戒的實質合憲性問題
強制禁戒的措施所干預的為德國基本法 2 條 2 項 2 句人身自由權，在執行 強制禁戒的措施時，行為人往往成為特別的犧牲者。首先，他們被歸類為具有危 險性的精神病患而被迫放棄選擇治療方式的自由。另一方面，他們除了可能對原 本的犯罪行為負責外，也因為其具備重大犯罪的危險，而遭受到限制人身的處置。
此一國家措施的發動，是否有憲法的任務要求？其次，在具體法規的適用中，除 了刑法第 62 條比例原則的宣示外237，比例原則的具體貫徹，仍須透過各具體法規 來形成。例如在目的性的檢視中，強制禁戒果真得能達到預期的效果？以及哪一 種手段對於行為人的權利侵害最小？以及實施強制禁戒的利益權衡問題等。這裡 所涉及的不僅是法律上的論述，尤其是在司法程序中進行強制禁戒的手段與治療 目的的關係，也涉及到醫學、心理學等相關的問題。因此以下就憲法要求的國家 任務及第 64 條具體法規比例原則的貫徹說明之。
第一款 憲法要求的國家任務 第一目 國家的保護義務
國家發動強制禁戒的措施要保護的可能有兩種人，一為物質濫用成癮 者，二為一般人民。在物質濫用成癮者的部分，國家基於家父者的思想，否定受 強制禁戒人理性思考的能力，國家認為物質濫用的惡習，導致其必須受到改善的 治療，讓其生命得以正常健康延續。在此，國家所設立的前提是物質濫用屬不好 的行為，甚而在施用毒品的情況，更屬犯罪的行為。因此當成癮者基於自我享樂 而選擇了傷害健康的物質時，國家就可以對其進行管教，以限制人身自由的手段
237 第 62 條的內容為：若行為人不具備未來從事不法行為的危險者，國家不得對行為人施以保安 處分。亦即以危險性的判斷，作為保安處分發動的基礎。
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而迫其接受治療。此一家父者的思想，雖然是為避免行為人陷入非理性傷害 身體及生命的情形。不過這種透過法律強制措施代替個人決定何為好，而進 一步形塑個人人格發展方向的手段，實已干涉了人民的自主決定權238。在人 民施用毒品行為的情形，更不能認為其非憲法保護基本權的核心領域239，就當然 認為國家措施的介入合法，而否定了人民自主決定人格發展的自由。而在一般人 民的部分，則是屬於國家透過刑法保護人民免於基本權受侵害的情形，因為刑法 本身就是一部法益保護法，任何共同生活的基本價值、個人或超個人法律所保護 的利益，一旦遭受到行為人侵害或急迫危險，國家為了保護基本法第 1 條 1 項人 性尊嚴，在符合比例原則的要求下，就可對行為人的行為加以一定的限制240。
第二目 危險防禦權的行使
早期的德國文獻有主張國家可行使刑法 32 條的正當防衛權及 34 條的緊急避 難權來對抗毒品成癮的犯罪行為人。然而此一論點實將國家遁入私人的地位，以 迴避憲法及相關法規對國家公權力的拘束，破壞了法治國原則的要求241。另外，也 有以否定毒品成癮者的內心自由的角度出發，認為當人無法自主決定及自我負責 時，其就無內心自由可言。國家基於安全的理由，就能將其置於特定的處所並且 施加一定的措施242。這樣的看法不只對人性尊嚴完全地剝奪，說法本身也是相當 具有爭議性的。一方面，將是否進行強制禁戒與刑事責任能力掛勾，不但完全排 除了完全責任能力人，也無法凸顯強制禁戒本身的目的性。二方面單純以基於安 全及危險防止的不確定因素，就能將憲法所保障的最基礎權利否定之，這在憲法 的層次也是無法通過比例原則的檢視的。
238鍾宏彬，法益理論的憲法基礎，政大碩論，2009 年，頁 159、165-166、168。
蔡維恬，國家管制施用毒品行為的正當性？台大碩論，2006 年，頁 97-99。
239 BVerfGE 90, 145(171)
240 鍾宏彬，法益理論的憲法基礎，頁 132、143。
241 Wilms, Drogenabhängigkeit und Kriminalität, S.176.
242 Wilms, Drogenabhängigkeit und Kriminalität , S.172.
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在近期有學者認為保安處分之所以會興起，主要是傳統的刑法理論已無法充 分的反應現今社會對於危險防禦的需求，而強制禁戒所要達到的目的就是充分避 免酗酒及毒癮者透過不斷從事重大違法行為的危險。不過在討論危險防禦的目 的是，必須建立在行為本身仍具刑事違法性的前提上，否則該屬行政機關預 防犯罪的範疇。另外，除了行為本身違法外，必須證明此一行為和行為人具 體的人格特質有高度關聯並且有再犯之虞。若此一行為是獨立偶然發生的，並 無將來再犯的危險，則透過一般刑法處罰規定處理即可，以免國家對於人民基本 權的過度侵害。而既以危險性為判斷要件，若事實指出危險性預測已改變時，就 必須進行必要之審查。在審查的過程中，必須以鑑定人的意見為判決之基礎，若 審查的結果可合理期待行為人無再犯之虞，或者繼續執行亦不符比例原則時，那 麼則不得再執行保安處分243。而強制禁戒的手段既屬保安處分的一種，也必須在 此以危險防禦的前提下進行，並且須透過專業鑑定人定期進行危險評估，以隨時 反應科學判斷的不確定性，以期禁戒措施的進行具備正當性的法律基礎244。
第二款 強制禁戒是否能達成法規範目的
1994 年 3 月 16 日所作成的憲法法院判決針對強制禁戒措施的發動，必須以 無其他具體有效的治療方式存在，以及治療必須能確實達到戒除毒癮或者在 一定的期間毒癮不會急性發作為前提。可知憲法法院並未反對強制手段的使 用，只是必須以強制禁戒為具體有效的治療方式為前提。因此以下的論述將分別 就強制手段的合目的性及是否會存在具體有效的方式來說明之。
對於強制的手段是否有效，學說上有不同的見解；贊成強制禁戒的學者，認
243 Armin Frühauf 著，薛智仁譯，德國的刑罰與保安處分，頁 239-240。
244 對此歐洲人權公約第 5 條 1 項 5 款人身自由保障的例外，即是對精神異常者、酗酒者與毒品成
244 對此歐洲人權公約第 5 條 1 項 5 款人身自由保障的例外，即是對精神異常者、酗酒者與毒品成