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麻醉藥品法第 31 A 條:微罪不起訴處分

第四章 德國在特定處所進行毒癮治療的法制面分析

第二節 麻醉藥品法第 31 A 條:微罪不起訴處分

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以排除毒癮者未來再犯的根本原因。若在此治療的時間,受判決人違反治療之義 務者,此一暫緩執行的決定將被撤銷而續行刑事執行程序。而第 37 條的部分,則 是給予檢察官在決定是否要起訴被告時的裁量,亦即若被告符合第 35 條所稱之治 療要件,檢察官得暫緩起訴程序。若發生被告違反義務的情形或具備其他得撤銷 的情勢,起訴程序將繼續進行。

而德國實務目前在特定處所的戒治,係以刑法第 64 條與麻醉藥品法第 35 條 為主,詳細原因與實施狀況會將第二節之後做說明。

第二節 麻醉藥品法第 31a 條:微罪不起訴處分

第 1 項第 1 句:行為人所犯為第 29 條第 1,2,4 項之罪者,當罪責內涵輕 微,訴追並無公共利益,以及行為人供自用而種植、製造、進出口、運輸、

取得、持有少量毒品者,檢察官得為不起訴處分。

第 1 項第 2 句:當行為人的行為係依照第 10a 條的規定所為之者,檢察官應 為不起訴處分。

第一項 立法背景與目的

本條第 1 項第 1 句涉及到對施用毒品者刑事措施的改變,在立法時借用了將 施用及持有除罪化的理由,亦即適用第 31a 條的目的乃是貫徹以醫療協助為導向182 的毒品政策183。第 2 句則是針對嚴重毒癮者且治療無望者緩和毒癮發作時的症狀,

182本條重點在探討國家對於這樣的行為採取何種措施是適合的,才能充分避免行為人再犯。在這 裡有三種選項,一為免除刑事制裁,二為強調治療的介入,三為處罰。由於處罰的部分較難避 免再犯,因此容有修正的必要。

183 Körner, BtMG6, § 31a Rn 1.

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和麻醉藥品法第 10a 條密切相關。不過這兩句並無任何的關聯,僅是包裹立法下 的產物184

而第 1 項第 1 句目的,首先在於協助優先於刑罰政策的貫徹,針對毒品犯罪 情節輕微的行為人,在刑事追訴的程序中,給予檢察官彈性裁量的空間,為偵查 便宜原則的貫徹。本條和第 35 及第 37 條所考量的醫療優先目的相同,並且針對 不同的情形適用不同的法規。其次為減輕刑事追訴機關的負擔,因為約 60%的施 用者毒品者多施用軟性毒品,第 31a 條的規定顯示出刑罰具有最後手段性的意義。

亦即並非所有類型的毒品犯罪對於公眾皆是有危險的,貿然動用刑罰只會造成司 法資源的浪費。若能透過醫療及社會資源的運用而獲得一定的成效,司法即可退 居備位185

而第 2 句的目的雖然涉及到是否國際法的問題,1988 年公約第 3 條 6 項既明 文在訴追的部分給予內國法裁量自由,則不該認為德國設置毒品消費室之規定違 反 1988 年的公約原則186。而本句的立法目的實為減害計畫之貫徹,以確保施用毒 品者在安全並受監控的環境下施打毒品187。由於毒品消費室的部分已於第二章簡 要說明,因此以下主要針對第 1 項 1 句的部分加以闡釋。

第二項 憲法法院的見解

憲法法院對於施用毒品者,首先從基本權核心領域的角度及是否具備合憲秩 序論證施用毒品權的存在。德國基本法第 2 條 1 項原則上保障人民任何形式的行

184 Weber, BtMG3 , § 31a Rn 2.

185 Körner, BtMG 6 , § 31a Rn 6.

186 Weber, BtMG3 , § 31a Rn 12.

187 不過這並不代表施用毒品成癮者能肆無忌憚地施用毒品而免於刑事訴追,仍必須遵守一定的限 制及規則始能免除。

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為自由,不過只有私生活形塑的核心領域才受絕對保護。在施用毒品的情形,

因為其多重影響力與交互作用而不屬於核心領域。既非基本權核心領域之權利的 一般行為自由,必須要符合基本法第 2 條 1 項第 2 半句的限制才受保障,亦即需 受到合憲秩序的檢驗。屬於合憲秩序的範疇者,包括所有形式上和實質上與基本 法相容的法規範,根據此等法規範來限制一般的行為自由,並不違反基本法第 2 條 1 項。因此只要限制施用毒品的規範符合憲法秩序,所謂的施用毒品權就 可合法地被限制188

其次,限制施用毒品的規範,從實質觀點就必須要通過比例原則的檢視。在 合目的性的部分,憲法法院先肯認麻醉藥品法第 29 調 1 項的刑罰規定有助於國家 經濟社會免於毒品之殘害,塑造社會共同生活,進而確保國民健康。再說明處罰 持有大麻的問題,係由於關於大麻的成癮性的評估至今仍具有爭議,不過要完全 認為大麻無危險性,科學界也尚未提出具有說服力的證據來說明。特別在青少年 的部分,仍是憲法法院所憂心的。儘管大麻製品所帶來的健康危險依照今日觀點,

比立法者制訂法律當時認定的輕微,但即使依今日的知識仍具備不可忽略的危 險,所以憲法法院對於禁止持有大麻仍認為合憲189

不過在利益衡量的部分,憲法法院卻試著為持有大麻者,從個人不法與 罪責內涵的兩方面找尋可能解套的方式。其在解釋中提及若危險的存在與罪責 的內涵皆相當輕微,施加刑罰可能就是違憲的制裁。由此得知,在若保護的手段 可能造成對當事人權利過度侵害,此手段仍必須捨棄不用190。在行為人供自用持 有並獲取少量毒品而無侵害他人之危險存在時,偵查機關有義務作出不起訴 的處分。例如:初次嘗試或偶然施用者少量大麻者,相較於其他毒品而言,具較 低的危險性。在供自用的前提下,也沒有侵害他人危險的存在。除非是引誘青少

188 BverfG 90, 145 (121-122).

189 BverfG 90, 145 (152).

此為憲法法院參酌聯邦衛生署與警察署的鑑定報告及相關文獻所做出的推論。

190 BverfG 90, 145 (157-158).

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年施用或在校園及其他類似的地方施用毒品等具有侵害法益危險的行為,否則即 屬濫行起訴191

另外,從憲法法院的判決內容得知憲法法院透過抽象標準的指示,希望 國家能建立一般性的指導原則,亦即要求國家對於大麻犯罪的處罰建立一套 統一的判斷標準192。然而硬性毒品是否同樣適用大麻案的原則?憲法法院並未表 態。對此可能有兩種解釋,一種解釋為從法條文義看不出立法者有意區分軟性及 硬性毒品,可認為憲法法院嘗試為第 31a 條第 1 項 1 句建立一個普遍的適用原則。

另一種可能的解釋為,憲法法院只針對大麻的部分作出裁示,硬性毒品並非聲請 個案所爭執,因此不在解釋適用的範圍內。然本文認為個案所爭執的標的該是具 體的法規,法院既然對於法規要件作了解釋,則不區分軟硬性都該一體適用。不 過依照現行實務,各邦僅在軟性毒品的部分取得較一致的共識,至於硬性毒品各 邦仍就有相當大的歧異性。憲法法院雖然在不起訴的部分作了基本的宣示,然而 在實踐面的部分尚需要探討要件的解釋與實際適用的情形。例如:何謂少量?何 謂罪責輕微或訴追無公共利益?即便地方已經制定了指導準則,檢察官的判斷標 準是否因此具可預測性?這邊都涉及到憲法所保障平等原則的問題。

關於平等原則的部分,雖然憲法法院努力在適用法條時建立一個統一適用法 律的可能性,但是各邦在準則及實行的過程中仍有一定的差異,畢竟邦的標準與 各地方層級仍有一定的差距,特別是在硬性毒品的立場上,各單位部門的協調是 相當重要的,以期解決這樣的差異。不過現今仍以自由協調為主,往往造成實行 上不具成效193

191 BverfG 90, 145 (188-190).

192 BverfG 90, 145 (190).

193 Aulinger, § 31 a BtMG - Der Auftrag des BverfG und die Rechtswirklichkeit ,NstZ 1999, S.112.

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不過,也並非所有歧異的不起訴處分皆違反平等原則。通說認為在有刑罰裁量 空間時,各法官所為的歧異決定不違反憲法所保障的平等原則。因此往往有違反 平等原則之嫌的,並非在於是否有歧異的判斷出現,而是是否未附帶理由地就做 出歧異的判斷。有疑問在於檢察官所作的不利益措施。由於其往往受到指導準則 的拘束,此和憲法保障法官依法獨立審判有一定的差異存在。然而,如同法官有 刑罰裁量權一般,檢察官也負有實現個案正義的義務。而便宜原則對於這樣結果 的形成是非常必要的,檢察官越是要實現法規實質的目的,就越容許在不違反平 等原則的原則下,有一定的判斷餘地。不過個案正義的實現,實際上也會受制於 檢察官是否受上級指示約束的限制194

第三項 爭議要件

這部分主要論述實務及學說較有爭議且重要的要件(憲法法院所提出的不確 定法律概念),並且依序依學說、實務見解及實證研究來說明其實否達到法規當初 修正的目的。

第一款 少量毒品

此為本條的判斷重心,聯邦憲法法院對於適當持有毒品的解釋所引發的第一個 爭議。亦即何謂適當的持有?依照判決的見解包含少量施用及未對他人造成危 險。雖受到憲法法院大麻案判決的影響,而致使各邦在數量上制訂最低及最 高標準。不過何謂少量?各邦依毒品的種類及傳統有不同的規定。

以大麻為例,各邦的指導原則大不相同,不過多以重量作判斷的基礎195。不過

194Aulinger, § 31 a BtMG - Der Auftrag des BverfG und die Rechtswirklichkeit, S.113.

195有些邦以 6 克作為限制(例如:Bayern,Sachsen,Thüringen)。有些則是以 3 個施用單位作為限制(例 如:Brandenburg)。有以持有 6 克至 15 克為標準。(例如:Berlin)等。6 克以下者檢察官有不起訴

謂少量毒品的判斷準則196。在大麻加工品 Tetrahydrocannabinol(THC:四氫大麻酚)

的部分,最高法院表態只要 15 毫克的量就會達到最高標準的限制197。1994 年聯邦 用,例如:Baden-Württemberg。而 Bayern,Sachsen,Thüringen 則是未規定。有規定 者 大 部 分 為 海 洛 因 , 其 次 為 安 非 他 命 與 可 卡 因 。 例 如 Schleswig-Holstein, Hessen,Hamburg, Bremen,Niedersachsen,Nordrhein-Westfalen199。另外,最高法院的

的義務(例如:Berlin,Hessen,Niedersachsen,Saarland)http://www.rafranke.de/einstellung.htm

196 Patzak/Goldhausen, Die aktuellen Wirkstoffgehalte von Cannabis-ie Auswirkungen der stetigen Steigerung der THC-Wirkstoffgehalte auf die erforderlichen Schätzungen durch die Strafgerichte bei

196 Patzak/Goldhausen, Die aktuellen Wirkstoffgehalte von Cannabis-ie Auswirkungen der stetigen Steigerung der THC-Wirkstoffgehalte auf die erforderlichen Schätzungen durch die Strafgerichte bei