第四章 商業判斷法則於經濟犯罪中之作用
第二節、 刑事案件之舉證責任
刑事案件舉證責任之分配，並不同於民事案件之情形。民事案件中有關舉證 責任之分配，通說採取所謂「規範說」，藉由對實體法區分為基本規範（或可理解 為實體法上之請求權基礎即主張權利存在之人，應就權利發生要件之該當事實為 舉證）及對立規範（即指權利障礙、消滅、排除規範由被主張權利之相對人應負 舉證責任）以分配當事人間之舉證責任。主張權利存在之人（除消極確認之訴外）， 就權利或法律上效果發生之特別要件事實先負舉證責任，而其對造就權利或法律 上效果之一般要件欠缺之事實，負舉證責任；主張權利不存在之人，就權利障礙、
消滅及權利排除之特別要件事實，負舉證責任，而其對造就權利障礙、消滅及權 利排除之一般要件欠缺之事實，負舉證責任200。而在刑事案件中，原則係由檢察
199 參考邵慶平，見前揭註 34，頁 281-286。
200 參考楊建華原著，鄭傑夫增訂，民事訴訟法要論（全），2005 年 10 月，頁 279；陳計男，民 事訴訟法論（上），2006 年 2 月增訂 3 版，頁 462。
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官負舉證責任，即檢方必須證明被告有罪，而被告受無罪推定之保護，並非如民 事法律關係間之要件分配。然而，在刑事案件證明被告有罪之過程中，被告亦會 有若干辯詞，若此些辯詞所表徵之事實已足以影響到有罪判斷之心證時，那麼究 竟係該由檢察官來推翻被告說法之不可信，或係由被告自己舉出相關證據來說明 其所辯之可信基礎？刑事案件中較經典者如「幽靈抗辯」之情形，例如在竊盜案 件中，持有贓物者遭警查獲後，常辯稱贓物係自不詳姓名之人處所收受，陳瑞仁 檢察官即把被告此種答辯稱為「幽靈抗辯」，並指出：「被告於檢察官起訴後，到 了院方全部翻供，被竊機車到底怎麼來的？被告說是一個叫『阿炮』交給他的，
這種案子非常非常多，這時應由被告律師來證明『阿炮』存在？還是檢察官應負 舉證責任 。」201陳瑞仁檢察官並指出：「在士林發生一件非常有名的走私案，檢 察官起訴後，被告辯稱：『我不是走私啦，是我在海上捕魚的時候，有匪船靠過來，
拿著槍強迫我們，他把我們的魚貨全部都搶走，但丟了一千盒的走私香菸給我們，
強迫交換……我也是被害者。』結果法院認為無法證明被告所提抗辯不實在，判 決無罪。」自從該案判決後，很多私梟都作同樣的抗辯，陳瑞仁檢察官有一次值 內勤時，和書記官、法警開玩笑說：「等一下這個人進來，看他會不會這樣講。」
果然陳檢察官一問，被告立即如此抗辯，大家都笑了起來202。而商業判斷法則通 常亦為被告之抗辯，處理上是否有何與幽靈抗辯類似之處？在此並非欲將商業判 斷法則與幽靈抗辯相提並論，畢竟幽靈抗辯常係指被告空言而不切實際之辯詞，
而商業判斷法則卻係源自美國法上發展多年之理論，但是，當被告董事在經濟犯 罪的案件中提出商業判斷法則之抗辯時，法院應如何處斷，係應由檢察官負推翻 商業判斷法則之責任，抑或係被告董事必須提出事證說明自己確係符合商業判斷 法則之要件？欲了解提出商業判斷法則抗辯於刑事訴訟之影響，則應先釐清刑事 案件中之舉證責任。
201 刑事訴訟法改革對案系列研討會，陳瑞仁檢察官發言紀錄，月旦法學雜誌第 50 期，1999 年 7 月，頁 123。
202 同前註，頁 123。
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第一項、美國法關於刑事舉責任之規定
美國法上之「舉證責任」（burden of proof）含有兩層意義，廣義之舉證責任有 兩個下位概念，即「提出證據責任」（burden of producing evidence）與「說服責任」
（burden of persuasion）；狹義之舉證責任則與說服責任同義。203 一、 提出證據責任
當事人一方主張某特定事實，為使該主張得以成為有效爭點，負有向法 院提出足以支持其主張的相當證據之責任，稱為「提出證據責任」，亦即若某 造負有「提出證據責任」，即有義務向法院提出相當之證據加以證明待證事 實，若未履行此責任，該主張即不能成為有效爭點，法院得逕為對其不利之 認定。204故通常主張有某項積極事實之一方，應先負「提出證據責任」，舉證 之前，對方並無舉證反駁義務。審判開始後，因檢察官主張被告犯罪，即負 有先提出證據證明被告犯罪事實之責任，此種程序稱為「prosecution’s case in chief」。檢察官舉證完畢時，至少需證明至「表面證據」程度（prima faceie case），亦即若採信該證據，在無相反證據情形下，可據以認定其所證明之事 為真實的程度，此乃檢察官的「提出證據責任」，檢察官若未能證明至表面證 據程度，被告可請求法院逕為無罪判決。又因檢察官對被告犯罪行為負有「說 服責任」，故對構成要件的所有要素均負有「提出證據責任」。對於消極事實 之不存在，若屬法律明定之犯罪構成要素，檢察官對於該事實不存在亦負舉 證責任。
在檢察官業已提出足以支持犯罪事實達表面證據程度，被告為求勝訴，
另提出積極事實，用以反駁檢官之主張，亦負「提出證據責任」。若被告提出
203 吳巡龍，舉證責任與法院依職權調查證據，檢察新論第 12 期，2012 年 7 月，頁 178。
204 Patterson v. New York, 432 U.S. 197, 230-231(1997) 轉引自 吳巡龍，刑事舉證責任與幽靈抗辯，
月旦法學雜誌第 133 期，2006 年 6 月，頁 24。
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「積極抗辯」（affirmative defense），例如主張其行為是出於正當防衛，心神喪 失等，此時被告即負有提出證據責任與說服責任。所謂積極抗辯，一般是指 被告對擁有特別知識之阻卻違法或阻卻責任或減免罪事由，可公平地被要求 負舉證責任之抗辯。因此，積極抗辯通常對構成要件該當事實並不爭執，但 主張有阻卻違法或阻卻、減免責任之事由。若被告對於構成要件不該當的抗 辯事項擁有特別知識，美國有些州亦將其列為積極抗辯，如不在場抗辯、基 於善意持有贓物、同意性交等等。以不在場抗辯為例，若被告單純主張案發 時不在場，此為單純否認構成要件該當，並無其他積極主張，被告不用負舉 證責任。但若被告所主張者係案發時人在犯罪現場以外之處，則等於否認其 為犯罪主體，其性質為對構成要件該當性之抗辯，美國法有些州認為此種抗 辯非「積極抗辯」，只是對檢察官舉證的反駁205；但有些州則認為被告對於此 種抗辯事項擁有特別知識，是「積極抗辯」206。
二、 說服責任
「說服責任」乃當事人一造使裁判者於證據調查後採信其主張之責任，
與前開提出責任不同，說服責任著重者在於說服裁判者該證據確可證明待證 事實，而非僅單純之提出而已。因無罪推定原則，被告無自證己罪之義務，
證明被告為構成要件行為之「說服責任」當然由檢察官始終負擔，檢察官若 未盡「說服責任」，被告將受無罪判決，此部分沒有舉證責任轉換之問題207。 就說服責任而言，裁判者有時會被說服至確信無疑的程度，有時僅被說服至
「半信半疑」的程度，裁判者也可能被說服至介於二者之間「大致確信」之 程度。就裁判者被說服的確信程度來區分，說服責任又可分為「毋庸置疑」
（Beyond a Reasonable Doubt），「證據明確」（Clear and Convincing Evidence）、
「證據優勢」（Preponderance of Evidence）等三種不同程度。而毋庸置疑者，
205 參考吳巡龍，同前註，頁 179。
206 參考吳巡龍，同前註，頁 180。
207 參考吳巡龍，同前註，頁 181。
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即負舉證責任者，必須說服裁判者至確信、無合理的懷疑其主張可能為不實 的程度。而「證據優勢」者，即負舉證責任者，就待證事實所提出的證據，
則須較對造更具說服力，即屬優勢，即已盡其舉證責任，至於是否使裁判者 達到確信無疑即非所問。而「證據明確」之程度仍較「證據優勢」程度為高，
而低於「毋庸置疑」，亦即證據明確係介於兩者之程度。舉例言之，如甲所負 者為證據優勢之舉證責任，甲提出證據證明待證事實，對造乙則提出證據反 駁，裁判者綜合兩方之證據，若認甲提出的較乙所提出者更具說服力，甲即 已盡其「證據優勢」之舉證責任，裁判者自應為甲勝訴之判決。若甲所負為
「毋庸置疑」之說服責任，而所提出的證據縱較乙具說服力，但若仍使裁判 者對於待證事實之真實存有合理之懷疑，即便甲已達到「證據優勢」或「證 據明確」之責任，但仍未盡「毋庸置疑」之舉證責任，裁判者仍須為甲敗訴 判決208。
檢察官舉證完畢後，若被告沉默不作任何主張或抗辯，則被告沒有任何 舉證責任，法官只須審酌就檢察官是否已證明至「無合理懷疑」之程度。但 若被告為求勝訴，另提出積極事實，用以反駁檢察官之主張，亦負「提出證 據責任」。若被告提出積極抗辯如：主張正當防衛、心神喪失、陷害教唆等，
此時被告即負有「提出證據責任」與「說服責任」。因此，積極抗辯通常對構 成要件該當事實並不爭執，但主張有阻卻違法或阻卻、減免責任之事由209。 若被告對於構成要件不該當的抗辯事項有特別知識，美國有些州亦將其列為 積極抗辯，例如：不在場證明、機械故障、善意持有贓物、同意性交等。以 不在場證明不例，若被告單純主張案發時不在場，此為對構成要件單純之否 認；但若被告係主張案發時人在現場以外之處所，其性質亦相當於對構成要 件該當之抗辯，此主張有利於被告，且被告對此有特別知識，故被告對此項
208 參考王兆鵬，刑事訴訟講義，2006 年 9 月，頁 567。
209 參考吳巡龍，見前揭註 204，頁 27-28。
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積極主張負提出證據責任210。被告就上開舉證之「說服程度」應比檢察官低，
以「有合理懷疑」之程度為已足211。
以「有合理懷疑」之程度為已足211。