第四章 商業判斷法則於經濟犯罪中之作用
第六節、 我國實務刑事判決運用商業判斷法則之情形
商業判斷法則雖係從美國公司法上發展而來之概念，常用於股東對董事所提 起之求償訴訟，然而在刑事判決中，亦可略見商業判斷法則之蹤跡。以「商業判 斷法（原）則」及「經營判斷法（原）則」作為關鍵字，在我國法學資料檢索系 統上檢索相關之實務判決，其所得之結果約略如下278：
一、最高法院 2 則，一則為違反商業會計法，另一則為證券交易法案件。
二、於高等法院部分：
背信
證券交易 法
貪污治罪 條例
違反商業
會計法 妨害公務 偽造文書 總計
臺灣高等法院 2 3 2 1 1 0 9
高雄分院 1 3 1 0 0 0 5
臺中分院 0 0 0 1 0 2 3
臺南分院 0 0 0 0 0 0 0
花蓮分院 0 0 0 0 0 0 0
小計 3 6 3 2 1 2 17
278 檢索日期為 102 年 8 月 18 日，檢索網站為法源法律網：http://www.lawbank.com.tw/
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三、於地方法院部分：
從以上兩表看來，我國刑事判決確有運用商業判斷法則之情形，實務上之判 決雖不多，但亦非全無。不過，上述之統計，仍有些許應說明之處，雖然係以「商 業判斷法（原）則」及「經營判斷法（原）則」作為關鍵字檢索，但判決所提及 者，是否即為源自美國公司法上之商業判斷法則（即 Bussiness Judgment Rule），
仍須就判決全文加以觀察，因為就檢索結果中，亦有單純提及商業判斷法則一詞，
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索結果中出現，即值得探求。依檢察機關辦理貪污案件應行注意事項（下稱貪污 案件注意事項）第 2 點第 3 項之規定：「公務員於執行職務時，已善盡注意之義務，
基於誠信之判斷，認為採取之決定係最有利於該機關之經營判斷法則，不宜遽認 有圖利故意。」此處之「經營判斷法則」，係在審酌刑法第 131 條及貪污治罪條例 第 6 條第 1 項第 4 款、第 5 款之圖利罪當中，公務員圖利故意之考量基準，與本 文所討論之「商業判斷法則」或有不同，該項規定之用意在於判斷圖利罪之主觀 要件時，應考量公務員是否已有善盡注意義務、符合誠信等情形。故其文字上雖 使用「經營判斷法則」，但於本文所欲討論之內容係公司董事於商業決定上之判斷 應有不同，而圖利罪之構成須審酌公務員是否有圖利自己或他人之情事，屬於國 家法益之犯罪，係公務員有瀆職之情形；惟本文所討論之商業判斷法則，係適於 公司內，非屬國家公務員之事項，兩者之適用並不相同。然而，兩者在思考上，
或有些許類似之處。貪污案件注意事項中之經營判斷法則係用來阻卻圖利罪之故 意 ，其判斷係公務員是否有善盡注意義務，符合誠信等。與上開本文所談論之商 業判斷法則，係認為被告董事未有忠實義務之違反，頂多僅有注意之違反，與經 濟犯罪中之得利意圖此等主觀要件有違。換言之，貪污案件注意事項意在讓公務 員免於受圖利罪之適用，在判斷圖利之故意時應作有利之認定；而商業判斷法則 亦係在公司受有虧損，對公司董事作有利之認定，而不認股東得以任意訴追，影 響公司經營。然而，商業判斷法則之意旨在於，商業經營係專業事項，法院介入 空間有限，且為鼓勵公司董事積極進取，冒險創新而生。但在公務員圖利罪部分，
似乎缺乏類似之理論基礎（公務員執行職務為專業？鼓勵公務員積極創新？），本 文以為，貪污案件注意事項可能之用意在於司法權對於行政權之尊重。貪污案件 注意事項第 1 點即說明，本注意事項之訂定係為審慎偵辦貪污案件，然而，在他 類型之犯罪，如竊盜、傷害卻無類似之注事項，即可看出貪污案件或有程度上之 不同，一部分之原因或許是，貪污案件容易影響到公務人員之身分保障，依公務 人員任用法第 28 條規定第 1 項第 4 款及第 5 款之規定：「有下列情事之一者，不
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得任用為公務人員：…四、曾服公務有貪污行為，經有罪判決確定或通緝有案尚 未結案。五、犯前二款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行 未畢。但受緩刑宣告者，不在此限。…」及同條第 2 項前段之規定：「公務人員於 任用後，有前項第一款至第八款情事之一者，應予免職」由此規定可看出，公務 人員若係因犯貪污案件而遭有罪確定，即會失去公務人員之身分，但若係貪污以 外之罪，即便係有罪確定，但若受有緩刑宣告，亦可保有公務人員身分。由此不 難看出，貪污案件對於公務人員之身分影響重大，或許正因重視對於公務人員身 分之保障，故特定訂定貪污案件注意事項，要求須謹慎偵辦。即有學者認為此種 對於公務貪污犯罪的「司法節制」，某程度上亦可套用於經濟犯罪上，即眾多人民 即相當於國家這個公司的股東，而公務員即是代理這些股東來為公司執行職務 者，是以，在 2001 年修法時，不僅將圖利罪的主觀跟客觀要件明確化，並修正為 結果犯，刪除未遂犯之處罰規定。其中，關於主觀的構成要件，要求必須公務員 明知違背法令，且在 2009 年底進一步修法將違背法令的概念，具體規範包括違背 法律、法規命令或自治條例等等。透過此等修法之方式，更限縮了圖利罪之適用，
以釐清公務員圖利與便民的界，形同把商業判斷原則放入圖利罪的構成要件279。 此外，亦有認為之所以對於圖利罪主觀故意加以審慎認定，係基於「行政裁 量」之考量。當行政機關之職權行使，係在授權範圍內之裁量空間時，只要未有 裁量瑕疵之情形，原則即認行政機關之職權行使並未違法，換言之，司法此時應 尊重行政之形成空間。故行政機關若係在裁量空間內作出決定，法律評價並無不 同，故公務員在此裁量範圍內之決定，基於誠信之判斷，自不宜遽認有圖利自己 或他人之主觀意圖，蓋在裁量範圍內均為法律所授權之形成空間，自不應以圖利 罪相繩。然美國法上之商業判斷法則係運用於公司董事等人執行職務之行為，適 用範圍與理論基礎間並非相同，故在圖利罪之情形逕而使用「經營判斷法則」一
279 參考陳運財，見前揭註 187，頁 118-119。
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詞，應屬誤用280。
然本文認為，保護國家法益的公務員圖利罪與著重經濟秩序的經濟犯罪確有 不同，但此處兩者確實彰顯同一價值，即「司法節制主義」，故此等貪污注意事項 之規定，亦足以作為支持商業判斷法則援用至經濟犯罪中之理由，且其所著重之 點，均係針對行為人之主觀層面，作為檢察官追訴此類犯罪時，更應注意自身舉 證程度之充足與否。
第一項、臺灣高等法院高雄分院 96 年度金上重訴字第
1 號
一、案件事實
被告丁於民國 84 年間擔任高雄區中小企業銀行股份有限公司（下稱高雄企銀）
常務董事兼任潮州分行經理，被告己時任該行董事，被告丙時任該行審查部經理，
被告戊時任該行副理，均屬高雄企銀之負責人。被告甲、乙分別時任該行之徵信 課課長及調查員，係為高雄企銀處理事務之人。
孟郡建設開發股份有限公司（下稱孟郡公司）為購買高雄縣湖內鄉某處土地，
作為興建住宅區之大型開發計劃，於 84 年 11 月間以該公司名義向高雄企銀申貸 放款 1 億 5000 萬元，並提供 12 筆坐落於台南縣新新鄉之土地作為擔保品（實際 上此 12 筆土地並非位於科學園區第一期開發區）。又被告己於同年間擔任孟郡公 司負責人，該申貸行為係屬利害關係人貸款。再者，孟郡公司未檢附相關證明文 件來證明其擔保品乃位於科學園區第一期開發區，即向高雄企銀申貸。
被告甲、乙於現場訪價後未於徵信報告書上記載任何佐證資訊或訪價來源，
即於「估價核算表」中，載明系爭 12 筆擔保土地之放款值為 130,414,683 元，已 超過公告現值之放款值。再者，申貸企業代表人即被告己於 84 年 4 月 1 日至 10
280 參考黎秋玫，商業判斷法則之研究，交通大學碩士論文，2009 年 6 月，頁 110-111。
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月 11 日止，共計有 17 次補退記錄，總額達 125,175,000 元；惟被告乙於該「估價 核算表」僅簡略載明「負責人補退記錄」，而被告甲、戊、丁亦依循該「估價核算 表」內容，逐層簽報。嗣呈至高雄企銀審查部時，審查部經理即被告丙於○年 11 月 20 日帶領審查科襄理與科長 2 人，前往擔保品現場進行勘做後，被告丙於該「估 價核算表」中以放款值為 81,481,671 元，簽請提呈董事會核示。該行總經理於同 年 11 月 21 日審核該「超過授權限額審議申請書」時，明確批示「擬併審查意見 提請董事會審議」（即併將放款值 1 億 3000 萬與 8000 萬元兩案送核）。同年 11 月 22 日高雄企銀常務董事會會議中，決議通過前述「擬併審查意見提請董事會審議」
之意見。高雄企銀於 84 年 11 月 24 日召開董事會，決議通過貸放金額 1 億 1000 萬元予孟郡公司。詎料孟郡公司於 87 年 9 月起未續繳利息，至同年 12 月 31 日轉 列催收，該公司積欠本息 113,233,272 元。後高雄企銀將已列為逾期放款之不良債 權辦理整批公開標售，為龍星昇公司於 92 年 6 月 24 日以 7,342,327 元標得。致高 雄企銀損失 105,890,945 元，致生損害於高雄企銀與該銀行投資大眾與股東之財產 及利益。因認被告乙、丙、甲、戊、丁、己涉犯刑法 342 條第 1 項背信罪，被告 丙另涉有違反銀行法第 33 條第 1 項規定，而犯同法第 127 條之 1 第 1 項罪嫌。
二、法院見解
法院認為：本件貸款案有最後裁決權限之董事會，與會之出席董事及列席人 員，就孟郡公司上開各種負面因素亦已知悉，而無遭隱瞞而誤判之情事。再者，
本件系爭借款人為孟郡公司，非其負責人即被告己之個人借款，是孟郡公司負責 人個人之退補紀錄，因公司有獨立之財務及法人格，自不直接影響高雄企銀之審 核。
而所謂「商業判斷法則」（The Business Judgement Rule），係英美法上為緩和
而所謂「商業判斷法則」（The Business Judgement Rule），係英美法上為緩和