法院在刑事案件中作為判斷者的角色，但在現實上仍有許多力猶未逮的情 形。例如醫療案件中，醫生進行醫療行為的正確流程為何，什麼樣的舉止是有違 醫療常規的，又於何時種情形可論之以過失，常需要相關單位為法院進行資訊的 協力。又如在工程案件中，施工者的的作法是否符合工程上之要求，在工程業的 慣例中，是否會有特殊的執行模式，這些資訊都是法院原則上所缺乏的。可能解 套的方式，即是透過專業「鑑定」的模式為之。而在實務的運作下，其實借用「鑑 定」的案件已日益增加，如車禍案件中對過失的判斷，常須要「車禍事故鑑定委 員會」協助鑑定過失；工程案件中，可能需要「工程委員會」提供工程相關的專
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業意見；而醫療案件也需要「醫事審議委員會」提供專業見解。然而，在掏空公 司資產的案件中，向來的看法是，公司商業經營判斷也是一種專業，現實上法院 也難以期待能夠了解公司經營運作之方式，所以，法院面對董事在營運過程中各 式各樣的交易時，要如何來認定那項交易是有問題的，那是交易又是沒問題的，
的確是有其困難所在，但更困難的是，我們並沒有一個專業的單位可以來提供「此 種交易方式是否有違公司之商業判斷」的意見，這也使得經濟犯罪的認定更為辛 苦。因此，如果能在經濟犯罪中找出一條思路，讓檢察官的證明活動能有方向，
將可使訴訟實務的進行更有效率而不致於失焦。本文認為，商業判斷法則之概念 在經濟犯罪中應可作為此種引導之作用。
雖然透過證券交易法的修訂理由，我們可以了解其立法目的在於對經濟犯罪 發生嚇阻之作用，確實刑事手段對於經濟秩序能產生嚇阻的效果十分地大，在美 國法上檢察官多加援用郵電詐欺罪之誠實信用服務條款時，確實帶來不小之效 果，令被告們主動認罪協商，未達審判階段即已令被告屈服。但這樣的作用似乎 也有違了刑法謙抑性的要求，商業判斷法則最主要即在向司法散發出一種價值 觀，讓司法尊重商業上之專業，但此種尊重並不表示管制上的完全放手。就如同 本文中所提到的，對於經濟犯罪的可能管制手段，其實不單刑事訴追一種而已，
公領域中亦可透過行政管制之力量；私領域中亦尚有會計查核及公司內控等手段 可達到管制之效果。確實，在經濟犯罪中援用商業判斷法則之抗辯並不會改變刑 事案件中被告受無罪推定保障之原則，且商業判斷法則亦非屬阻卻違法或阻卻罪 責之事由，並不會因為商業判斷法則之援用而直接免除被告之責任。然而，商業 判斷法則既然主要適用在公司董事未違背忠實義務之情形，如此一來，被告援引 此種抗辯，等於否定特別主觀構成要件之該當。在特殊背信侵占罪中，被告必須 有特別之得利意圖要件；而在非常規交易中，雖然條文未言明此種主觀構成要件，
但依上述學者及本文之見解，也都認為證券交易法上之非常規交易罪在解釋上仍 須具備特殊之主觀意圖要件，以藉此彰顯該種犯罪的不法內涵。是以，在此類案
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件中援引商業判斷法則，最主要之作用應在於主觀意圖要件之否認，而透過商業 判斷法則抗辯之援引，等於提醒檢察官須就主觀意圖部分有充足之證據加以證明 或說明，將被告之主觀意圖部分，作為審理時之爭點加以辯明。此處應再說明的 是，援引商業判斷法則既然係為對為特別主觀要件之否認，應可參考幽靈抗辯中 之作法，在被告董事提出商業判斷法則抗辯時，負有一定程度之舉證責任，以藉 此讓檢察官得就被告所提出之資料，作出聚焦之攻防。
除了透過被告提出一定證據來讓檢辯攻防聚焦外，檢方另能從商業判斷法則 的各種要件中，作為自己之舉證方向，如證明被告就商業交易確有惡意、利害關 係、違背法令等情事，透過間接事實的堆疊，來讓法院形成被告有罪的心證。但 應再提醒的是，在經濟犯罪案件中從各種要件推翻商業判斷法則後，並不直接等 於證明了被告主觀上之特殊意圖，但被告的主觀想法為何，在現實上是難以重現 在法庭上的，我們只能如上述所透過各種事證加以說明，而商業判斷法則的各種 要件可作為證明的參考方向。如普通的竊盜案件中，也是從種種的間接事實來論 述被告的主觀意圖，而在經濟犯罪案件，應也是類似的作法，透過證明被告在經 濟犯罪中種種商業判斷法則要件之違反，來推論出被告主觀上之特殊意圖。商業 判斷法則確實源於商業決定等民事案件中之情形，或許在民事領域是否引入商業 判斷法則在學說、實務均尚有爭執，然在經濟犯罪中導入此一概念，仍足以發揮 其一定之價值，不但可表彰出司法尊重專業，刑法謙抑精神，更足以讓經濟犯罪 的訴訟攻防產生明確方向，不至於浪費訴訟資料，相對地亦讓被告也有明確的防 禦方向，更得以控管法律風險，確保法安定性。
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