第二章 商業判斷法則介紹
第二節、 商業判斷法則之源由及立論基礎
種考量，美國法於實務運作上日漸發展出商業判斷法則之概念，若欲對董事以訴 訟請求「民事賠償」時，如果董事們之決斷係在符合商業判斷之前提下所作成，
原則上即推定董事們係無須負賠償責任，換言之，透過商業判斷法則之運作，會 讓訴請董事賠償之門檻加高，作為保護董事作成商業決定之依靠。
如果我們說為了尊重商業交易之專業，給予董事們得以自由發揮的空間，不 冒然地以司法介入，那麼為何在其它一樣具有專業界限之處，我們卻不停地將司 法的手伸入。如同近來對於醫療糾紛之案件，醫療行為之採取，對於法院而言，
應該也是一個專業的範圍，而且過度的司法介入，確實也有可能引起防衛性醫療 的採取10，若醫生在處理病患時不再以治癒病患或拯救性命為優先考量，而係如何 之醫療行為得以免除未來的訴訟之苦，如此一來亦非病患福音。但我們並未看見
「醫療判斷法則」的出現，讓醫生們有一道免於訴訟的保護牆，讓醫生之專業運 作有其自主空間；相反地，近年來在台灣常見的，反倒是醫生不斷地因醫療過失 而負起損害賠償之案件。同樣面對專業的議題（醫療行為與商業經營），為何卻有 不同的處遇，是兩者的專業不同，又或者商業之判斷有更值得不同思考之處，有 學者認為或許是「市場機制」之原因造成此種區別11，然而，此部分並非本文所欲 處理之重點，雖然商業判斷法則是否得以套用至我國民事實務尚待釐清，但本文 著重的是如何將在美國法上已發展良久之商業判斷法則思維援引至我國刑事實務 領域，故就何以在醫療案件未能出現類似商業判斷法則之發展，本文可能尚難深 究。
第二節、商業判斷法則之源由及立論基礎
美國法上有關商業判斷法則之源起，可追溯自 1829 年，路易斯安那州法院在 Percy v. Millaudon 此案中之判決見解，其提到「當前的困難在於，董事採取一項錯
10 陳聰富，消保法有關服務責任之規定在實務上之適用與評析，「侵權歸責原則與損害賠償」，2004
年 9 月初版，頁 246-248。
11 此部分之論述可見本章第二節第二項。
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誤策略導致公司受損，若此項錯誤係謹慎之人可能觸犯者，不應令董事負責。相 對的理論認為擁有、要求就無法避免錯誤之董事應具完全之智慧，將沒有任何人 願意在如此嚴苛之條件下對他人提供服務，因此，責任之基準應不在確認有無智 慧，而是有無具備普通知識與通常注意之人不可能有之錯誤。12」復於 1850 年時，
羅德島法院在 Hodges v. New England Screw Co.一案中亦表示：「如果董事可能犯下 錯誤，惟其已盡適當之注意，且其係以善意誠信為之，目的是為了公司之利益，
英美法上之公司負責人對於公司負有所謂「受託義務」（fiduciary duty），亦與 商業判斷法則之發展有重要之關連。Fiduciary 一詞乃源於信託關係中受託人與委
12 Percy v. Millaudon, 8 Mart. (n.s.) 68, 1829 La. 原文為：the occurrence of difficulties…which offer only a choice of measures, the adoption of a course from which loss ensues cannot make the agent responsible, if the error was one into which a prudent man might have fallen. The contrary doctrine seems to us, to suppose the possession, and require the exercies, of perfect wisdom in fallible beings. No man would undertake to render a service to another on such severe conditions…. The test of responsibility therefore should be, not the certainty of wisdom in others, but the possession of ordinary knowledge; and by shewing that the error of the agent is of so gross a kind, that a man of common sense, and ordinary attention, would not have fallen into it. 中文翻譯參考，陳錦隆，美國法上「商業判斷原則」之概說，
收錄於商業判斷原則與企業經營責任，2011 年 12 月，頁 29。
13 Hodges v. New England Screw Co., 1 R.I. 312(1850) and 3 R.I. 9 (1853)，原文為：We think aboard of Directors acting in good faith and with reasonable care and diligence, who nevertheless fall into a mistake, either as to law or fact, are not liable for the consequences of such mistake. 中文翻譯參考，陳錦隆，美 國法上「商業判斷原則」之概說，商業判斷原則與企業經營責任，2011 年 12 月，頁 29-30。
14 李維心，從實務觀點談商業判斷法則之引進，中原財經法學，2008 年 6 月，頁 6。
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託人之間所在之信賴關係，英美法則將之引用至公司負責人與公司關係上，英美 法上之受託義務可再區分為注意義務（duty of care）及忠實義務（duty of loyalty）
15。簡單地說，注意義務係指公司負責人在為公司作出決策時，應符合一定注意程 度之要求；而忠實義務，則是指公司負責人之決策應避免與公司間利益衝突之情 形。而論者以為，我國法上之公司負責人亦應同負此等義務，且於公司法第第 23 條修正後，更正式地將公司負責人之「忠實義務」引進，該條立法理由即提及：「為 明確規定公司負責人對於公司應踐行之忠實義務及注意義務，並對公司負責人違 反致公司受有損害，應負損害賠償責任，爰增訂第一項。」顯見我國公司法第 23 條之規定顯有引進美國法上「忠實義務」之想法。又我國公司法第 23 條第 1 項規 定：「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受 有損害者，負損害賠償任。」依實務見解之解讀16，所謂「忠實執行業務」，係指 公司負責人於執行公司業務時，應謀求公司之利益，不得犧牲公司之利益，而圖 謀個人或第三人之利益；至「善良管理人之注意義務」係指公司負責人進行公司 業務時，應盡社會一般誠實、勤勉而有相當經驗之人所應具備之注意義務，甚有 認為公司負責人尚應達一般同職位之人，處在相似情況下亦會具備之注意義務。
為何要求公司負責人對於公司須負此等義務，其實可從公司設立之模式討論 起。現今商業模式之核心法則，即為「資產分割」（Assets Partitioning），所謂資產 分割，係指市場上交易之主體，為達成經濟上特定目的，而在法律認可之前提下，
將其特定資產劃分出來，而使得該特定資產之權利義務關係與該主體本身之權利 義務關係分離17。亦即將個人資產獨立出來，另成立一獨立法人格，將彼此之權利 義務加以劃分，由此法人格來擁有資產，並進一步運用其人格為法律行為。對於 提供出資之股東而言，可享有風險分散之益處，即便公司未來營運受有虧損而負
15 王文宇，公司法論，2006 年 8 月，三版，頁 117。
16 法務部 2005 年法律字第 0940046500 號函。
17 參考王文宇，見註 15，頁 7。
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有債務，亦不要求出資之股東負無限之責任，股東個人之資產即不受牽連18。於是 乎，為求效益之極大化，由眾多股東集資成立公司之情形，即越來越興盛，當具
有獨立人格的公司擁有來自四面八方的股東所投資的資產時，即會出現一個問題--「由誰來管理此公司」？雖說公司具有獨立人格，但現實上公司仍無法自己坐在 桌上談契約，法律行為的作成仍須透過代表人為之。所以代表人的存在即是重點，
而在資產分割的誘因下，即得以吸收投資人之加入。如股份有限公司即為典型之 資合性公司，其形成原因即在於資金之聚集，而非重於股東個人之條件。且由於 股份有限公司之股東人數眾多，分散各地，再加上多數股東均係以投資獲益之目 的而並無意願參與公司之經營，故有關公司業務之執行則多委由專業人士來加以 經營，此即所謂「企業所有與企業經營分離原則」。意即股東係作為公司之所有 人 ，由其擁有公司之股份，享有對公司之股東權益，而公司之運作經營及業務職 權，則另交由專業之董事經營。是以，即相當於將公司之發展託付予董事，而董 事既然受託於股東，自應負有一定受託之義務，令董事之所作所為確實符合股東 們託付之期待，以免生所託非人之遺憾，故因而日漸衍生出「受託義務」之概念。
而受託義務之內涵，除前述之「注意義務」及「忠實義務」之區分外，其實 是否含括其它義務內涵，在美國法上亦曾有爭議。受託義務在美國法上之發展，
以德拉瓦州學說與實務為例，認為受託義務僅包括注意義務及忠實義務，但在 2006 年的迪士尼案19後，提出「善意義務」亦為受託義務獨立內涵之一，但仍有不少反 對之聲音，因此以下將就注意義務、忠實義務及善意義務三者分別介紹。
第一款、注意義務
注意義務係指董事在作成決定之前，必須了解、考慮所有可合理取得之重要 資訊，並依所得資訊作成決定，重點放在董事決策之過程而非最後決策之結果，
而董事有無違反注意義務，必須考量在相同情況下，一位與該董事相同功能之人，
18 當然此處之公司不含無限公司之情形。
19 See IN RE WALT DISNEY CO. DERIVATIVE LITIGATION 906 A.2d 27 (Del. 2006)
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基於可被合理期待之一般知識與經驗，所能認知及所應採取之行動，判斷該名董 事是否已盡其注意義務，美國實務認定違反注意義務之標準，僅要求未達重大過 失（gross negligence）20，德拉瓦州法院判決所提及董事注意義務內涵可包括：
一、監督義務（duty of monitor）
董事對於公司之經營必須常保「資訊充足」之義務，法律雖未要求董事必須 介入公司日常營業，但要求董事對於公司業務為「通常監督」（general monitoring）， 故董事經由參與董事會議以瞭解公司之業務，應屬必要，若長期未出席董事會，
並因而未發現違反行為，導致公司受有損害，則此時董事之行為應認違反注意義 務21。
同時，在 1996 年 In re Caremark International Inc. Derivative Litigation22案後，
德拉瓦州法院改採所謂「紅旗測試（Red Flag test）」，認為建立公司有效的內部監 控制度，係董事注意義務之要求，若公司因員工的違法行為而受到行政機關之裁 罰，或因此對第三人負損害賠償責任者，於股東提起訴訟要求董事賠償公司所受 損害時，董事必須舉證證明公司已設置一有效之內部監控系統，若董事未能證明
德拉瓦州法院改採所謂「紅旗測試（Red Flag test）」，認為建立公司有效的內部監 控制度，係董事注意義務之要求，若公司因員工的違法行為而受到行政機關之裁 罰，或因此對第三人負損害賠償責任者，於股東提起訴訟要求董事賠償公司所受 損害時，董事必須舉證證明公司已設置一有效之內部監控系統，若董事未能證明