論商業判斷法則於經濟犯罪中之作用—以證券交易法之非常規交易罪及特殊背信侵占罪為中心

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國立臺灣大學法律學院法律學研究所 碩士論文

Graduate Institute of Law College of Law

National Taiwan University Master Thesis

論商業判斷法則於經濟犯罪中之作用—以證券交易法 之非常規交易罪及特殊背信侵占罪為中心

The Function of the Business Judgment Rule in Economic Crimes：A Focus on The Irregular Transaction and the

Special Breach of Trustfulness in The Securities and Exchange Act

蔡杰承

Chieh-Cheng Tsai

指導教授：王文宇 博士 Advisor: Wen-Yeu Wang, Ph.D.

中華民國 103 年 5 月

May, 2014

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謝辭

每一篇謝辭，似乎總是以「終於」兩字作為開頭，而我也難以擺脫如此窠臼，

畢竟當這一天真的來臨時，心中立刻浮現的不外乎「終於」兩字。

是的，2014 年 5 月 6 日，在這一天之後，我歷經多年的研究所生涯，「終於」

也來到了撰寫謝辭的階段。在我心中充斥的無限的感激與感動，畢竟在我的研究 生生涯，總是用著雙重身分過著學生生活，先是在警專工作一邊修習學分，再來 是來到司訓所受訓一邊撰寫論文，最後則是分發到高雄地檢署後忙碌著收尾最後 的階段。雙重身分的日子確實不輕鬆，但也這樣的時間夾擊之下，更提醒自己要 把握每分每秒，也是這樣的信念，讓我得以走到這一步。

雖然沒能享受單純學生身分的日子，但能進入台大法研就讀，一直是我很光 榮的一件事。畢竟在我還是懜懂的高中生時，總是以台大法律作為自己的志向，

信誓旦旦地要走向第一學府。但沒想到，在聯考來臨之前，我就作了聯考的逃兵，

選擇了警大法律就讀。警察大學是個很特別的學校，因為它其實並不是那麼地像 一所「大學」。四年的時光中，在龜山的偏鄉裡，「紀律」、「制度」這類似的字眼 一直套束在我的身上。我一直印象深刻的場景是，在中午午休時透過網頁瀏覽了 台大法律的眾師資，那時已初入法律殿堂的我，很嚮往在這些名師下如沫春風的 樣子，然在幻想之際，斥責的聲響拉回了我的神遊，某學長惡狠狠地指責我，為 何制服沒燙、為何皮鞋沒擦？我還不明究理冒著汗埋首作著伏地挺身時，不禁地 想，我在作些什麼？除了制服和皮鞋外，我的人生能不能有些許的不同！？這些 納悶的聲音，也更支持著我走向法律的道路。上面的這些文字並非全然在抱怨我 的大學生活，畢竟在那苦悶的四年中，我結交了許多共患難的知心好友，特別是 在那種刻苦的環境中，更明白友情的可貴。而我也並不是全然將制服與皮鞋拋諸 於外，全心沉醉於法律智識的那種人，因為在我第一份的工作中—警專區隊長，

也扮演著類似的角色。我無法否認，是警大的公費支持，讓我的家人可以展露笑 顏度日，是那份工作的保障，讓我的未來不會迷失在未知當中。那四年或許辛苦，

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但也值得。只是當我終於不再有經濟的壓力，能進入自己夢想中的學校時，我更 應該珍惜這些得來不易的日子。

確實，我很享受研究生的每一天，畢竟當我上課之際，就是我得以暫時離開 公職身分，專心作個學生的時候，雖然還是難免有打瞌睡之際，但我還是很積極 地希望能在學校中學到許多。尤其是騎著破舊的腳踏車環繞校園時，也讓我頓時 覺得自己又年輕了起來，曾經失去的青春似乎也得以重新擁有。而來到台大的環 境毫無疑問讓我獲益很多，除了可以向許多優秀又認真的同學及老師們學習外，

也是在這個環境中，讓我挺過法律系終究得面對的國考難關，不敢說自己如何在 這環境變得多了不起，但確實成長了許多，只是無論再如何沉醉，也總究要有面 對及離開的時候。

回想這漫長的研究生生涯，當初之所以選擇報考商法組，最起源的念頭就是 指導教授王文宇老師了，老師不像傳統的法律人，不會只拿著生硬的法條作學問，

而是對於源源不絕的新知充滿了興趣，也讓法律這學科，增加了些額外的樂趣，

在老師的課堂上，也常常能接觸到許多新鮮的話題，雖然沒有深遂厚重的法理，

但許多問題都饒富趣味，也正是這種結合其它學門的思考方法，讓我決定了這個 論文題目，雖然當中涉及了不少刑法的領域，但也感謝老師願意讓我嘗試這樣的 研究。所以王老師當然是我本篇謝辭第一個要感謝的人。再來則是另外兩位口試 委員，雖然從未上過林國全老師的課，但一直是久仰大名，老師願意撥空為我口 試，確實讓我深感榮幸，也感謝老師對論文的肯定，希望我的努力確實能對實務 界有那麼一點點的貢獻。而另一位口試委員邵慶平老師，其實在研討會及文章中 就很欣賞邵老師的新思維，老師犀利、精準的思考一直讓我很佩服，尤其後來還 能在企金法專題的課程中得到老師的指導，也為這本論文助益不少，所以也要感 謝邵老師對這篇論文的費心。

接著在研究所生涯最該感謝的，就是充滿歡樂的 2409 研究室了，雖然在我畢 業的時節大家都已各奔前程了，但那幾年，我們一起打的世紀跟世足絕不會從記

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憶中抹滅。感謝永鴻學長一路提攜我進入台大，並在口試之際熱心擔任我的記錄，

也為我提供多次的台北住宿；也要感謝小馬姊、瑋柏這對賢伉儷在我畢業的時節 解救我複雜的論文行政流程，也希望妳們倆好日子快點來臨；而阿梅、老詹這些 球場及考場上的共同戰友也是讓人印象深刻，還有賜我刑訴奶水的規規君，留美 時尚界的摸皇，人生幸福美滿的猴猴，都是 2409 中令人難忘的夥伴，也是有他們 的作伴，我才得以有個豐富的研究所生活。

另外也要感謝警專的昔日同事們，是這些同事的支援與支持，我才得以在工 作及準備考試中再來到研究所就讀。除此之外，也是在警專籃球場的熱汗揮灑，

我才能充滿動力地過每一天。特別要提一下的就是思遠跟楊區了，思遠是我最早 的讀書咖，雖然你已經比我早一步通過碩士關卡，但沒有當初的相互砥礪，也沒 有今日的我；而楊區作為當時每日的午餐與晚餐咖，沒有那些垃圾話的幫忙，我 也難以消化如此多之壓力。

再來要感謝司訓所的大家，馬三強強君的強大一直是讓讓見賢思齊的最佳動 力，也感謝強爺品質優良的論文願意讓我參考；法三組的大家讓辛亥看守所的日 子不再那麼苦悶，反而增添了不少色彩，尤其是與敬展間的相互鼓舞，才能在分 發之後，努力走完最後這幾步；還有高雄學習組的大家，是那段貼近實務之日子，

還有與大家之間之問題激盪，才能讓我的論文得以慢慢成形。

還要再感謝的，就是我的爹娘了~~雖然爸媽應該對這篇論文很難有所共鳴，

但他們永遠是最溫柔的靠山，即便我濫用學生身分已久，爸媽也全然地相信我而 不加催促。也很開心我的努力能讓他們以我為榮，雖然父親與我在台大法學院前 的合照還是招牌的撲克臉，但我相信他的心裡應該燦爛如花，如今我終於得以畢 業，更該感謝他們對我無悔的支持。

最後我要感謝的，是我難得的人生伴侶，是妳的陪伴與扶持，我才能在許許 多多的戰役及壓力下熬過，雖然法律的世界對妳而言玄妙難解，何謂商業判斷法 則妳也無心掛念，但妳還是不厭其煩地陪我在每個不同的咖啡廳中，與每一個標

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楷體奮戰，是妳的身影守候在旁，才讓我得以更安心地埋首其中，雖然不敢說這 本論文能為法律學門帶來什麼了不起的助益或成就，但最起碼它紀錄著我們共同 辛苦的歷程，我只能用它來回應妳對我無悔的愛護與支持，獻給妳，我最愛的老 婆。

2014 夏 于我最愛的高雄

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中文摘要

在經濟犯罪的型態出現後，撻伐的聲音不斷，證券交易法為了捍衛金融秩序 及廣大投資人之利益，也陸續增訂了許多犯罪類型，本文所討論的非常規交易罪 及特殊背信侵占罪即為證交法中刑事規範的一大重點。在增訂此種犯罪類型後，

是否即表示該以之作為嚇阻經濟犯罪的最佳利器呢？而在近來的經濟犯罪案件 中，公司經營者陸續成為被告，在訴訟進行中卻不斷援引美國法上的 「商業判斷 法則」。然商業判斷法則源於美國法，適用於民事法領域，於我國實務界是否可加 以採行仍屬未解，是否即可於刑事案件中加以採用？若於刑事案件中得以採用，

其應發揮如何之效果？對於經濟犯罪之訴訟實務有何影響？實有必要加以了解，

否則將在被告提出商業判斷法則時手足無措。

本文先介紹美國法上之商業判斷法則，接者說明本文所欲討論之非常規交易 罪及特殊背信侵占罪之構成要件及保護法益等，再將商業判斷法則與經濟犯罪加 以結合，並介紹我國實務上曾援用商業判斷法則之刑事判決，並作出適度之說明 評析。本文肯認商業判斷法則得在經濟犯罪案件中為舉證活動聚焦，足以發揮一 定之效用。但本文亦強調刑事處罰非經濟秩序的唯一解藥，商業判斷法則在經濟 犯罪中的出現正係重申刑法謙抑性及司法節制之價值觀。

關鍵字：商業判斷法則、經濟犯罪、受託義務、注意義務、忠實義務、非常規交 易罪、特殊背信侵占罪

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Abstract

As the economic crime emerged, people all hope to punish this kind of behavior badly. The Securities and Exchange Act added lots penal provisions to fight for the financial order and protect the vast investors. The irregular transaction and the special breach of trustfulness in The Securities and Exchange Act are important parts of them.

Does it mean we are going to take criminal punishment to fight the economic crime? In the recent economic criminal cases, the defendants usually take the “Business Judgment Rule” as their plea. The Business Judgment Rule arises from the U.S. and it is used in the civil cases. It is still pending that can we apply the plea in Taiwan’s civil cases and is that plea functional in the criminal cases. If it is, what will be effected ?

First of all, this article will introduce the Business Judgment Rule in the U.S. and then explain the constitution and the legal interest of the irregular transaction and the special breach of trustfulness in The Securities and Exchange Act. Second, we try to apply the Business Judgment Rule to the irregular transaction and the special breach of trustfulness in The Securities and Exchange Act. Finally, this thesis will also introduce the cases with the Business Judgment Rule plea and analyze those cases. We think the Business Judgment Rule plea is useful in helping the prosecutors give proof in

economic criminal cases and remind us the criminal punishment is not the best solution for the financial order. The Business Judgment Rule appearing in the economic crimes means the restraining of the criminal law and the Judicial Abstention Doctrine.

Keywords: the Business Judgment Rule, economic crimes, fiduciary duty, duty of care,

duty of loyalty, The irregular transaction in The Securities and Exchange Act, the

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簡目

簡目 ... ix

第一章 序論 ...1

第一節、研究動機與目的 ... 1

第二節、研究範圍及研究方法 ... 4

第三節、研究架構 ... 4

第二章 商業判斷法則介紹 ...5

第一節、商業判斷法則概說 ... 5

第二節、商業判斷法則之源由及立論基礎 ... 6

第三節、比較法上商業判斷法則之發展 ... 22

第四節、商業判斷法則之要件及效果 ... 30

第三章 經濟犯罪之介紹 ... 50

第一節、何謂經濟犯罪 ... 50

第二節、經濟防罪可能之防制措施 ... 53

第三節、非常規交易罪及特殊背信侵占罪 ... 60

第四章 商業判斷法則於經濟犯罪中之作用 ... 79

第一節、概說 ... 79

第二節、刑事案件之舉證責任 ... 81

第四節、外國法對於商業判斷法則可否適用於刑事案件之看法 ... 92

第三節、我國學者對於商業判斷法則可否適用於刑事程序之看法 ... 106

第五節、商業判斷法則與非常規交易犯罪及特殊背信侵占罪 ... 115

第六節、我國實務刑事判決運用商業判斷法則之情形 ... 122

第五章 結論與建議 ... 149

參考文獻 ... 152

壹、中文資料 ... 152

貳、英文資料 ... 156

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詳目

簡目 ... ix

第一章 序論 ...1

第一節、研究動機與目的 ... 1

第二節、研究範圍及研究方法 ... 4

第三節、研究架構 ... 4

第二章 商業判斷法則介紹 ...5

第一節、商業判斷法則概說 ... 5

第二節、商業判斷法則之源由及立論基礎 ... 6

第一項、公司負責人受託義務與商業判斷法則 ... 7

第一款、注意義務 ... 9

第二款、忠實義務 ... 11

第三款、善意義務 ... 13

第二項、商業判斷法則之立論基礎 ... 16

第三項、商業判斷法則成文化之嘗試 ... 20

第三節、比較法上商業判斷法則之發展 ... 22

第一項、德國法上之商業判斷法則 ... 22

第二項、日本法上商業判斷法則之發展 ... 25

第三項、英國、澳洲法上商業判斷法則之發展 ... 28

第四節、商業判斷法則之要件及效果 ... 30

第一項、要件 ... 30

第二項、效果 ... 47

第三章 經濟犯罪之介紹 ... 50

第一節、何謂經濟犯罪 ... 50

第二節、經濟防罪可能之防制措施 ... 53

第一項、公部門的防制方式 ... 54

第一款、刑事訴追 ... 54

第二款、行政管制 ... 55

第二項、私部門的防制方式 ... 57

第一款、會計查核 ... 57

第二款、公司內控 ... 58

第三款、吹哨者機制 ... 59

第三項、小結 ... 60

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第三節、非常規交易罪及特殊背信侵占罪 ... 60

第一項、立法目的及保護法益 ... 63

第一款、背信罪之立法目的及保護法益 ... 63

第二款、非常規交易罪之立法目的及保護法益 ... 64

第三款、特殊背信侵占罪之立法目的及保護法益 ... 65

第二項、構成要件內容 ... 67

第一款、刑法背信罪與侵占罪之構成要件 ... 67

第二款、非常規交易罪與特殊背信侵占罪之構成要件 ... 68

第三項、我國實務之現況 ... 77

第四章 商業判斷法則於經濟犯罪中之作用 ... 79

第一節、概說 ... 79

第二節、刑事案件之舉證責任 ... 81

第一項、美國法關於刑事舉責任之規定 ... 83

第二項、我國法之舉證責任 ... 86

第一款、幽靈抗辯與商業判斷法則之比較 ... 90

第二款、商業判斷法則類比幽靈抗辯下的舉證程度 ... 91

第四節、外國法對於商業判斷法則可否適用於刑事案件之看法 ... 92

第一項、日本法部分： ... 92

第二項、美國法部分： ... 94

第三節、我國學者對於商業判斷法則可否適用於刑事程序之看法 ... 106

第一項、否定見解 ... 106

第二項、肯定見解 ... 109

第三項、小結 ... 112

第五節、商業判斷法則與非常規交易犯罪及特殊背信侵占罪 ... 115

第一項、商業判斷法則與主觀構成要件 ... 115

第二項、商業判斷法則與客觀構成要件 ... 118

第三項、商業判斷法則作為阻卻違法或阻卻責任事由 ... 120

第六節、我國實務刑事判決運用商業判斷法則之情形 ... 122

第一項、臺灣高等法院高雄分院 96 年度金上重訴字第 1 號 ... 126

第二項、臺灣臺北地方法院 98 年度自字第 22 號判決、臺灣高等法院 98 年度上易字第 3084 號判決 ... 129

第三項、臺灣臺北地方法院 96 年度重訴字第 115 號 ... 132

第四項、臺灣臺北地方法院 97 年度重訴字第 42 號判決、臺灣高等法院 刑事判決 98 年度上訴字第 3275 號 ... 138

第五項、臺灣高雄地方法院 92 年度重訴字第 70 號、臺灣高等法院高雄 分院 95 年度金上重訴字第 1 號 ... 142 第六項、臺灣臺北地方法院 96 年度矚重訴字第 2 號、96 年度矚重訴字第

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3 號、97 年度金重訴字第 2 號、97 年度金訴字第 1 號判決 ... 146

第五章 結論與建議 ... 149

參考文獻 ... 152

壹、中文資料 ... 152

貳、英文資料 ... 156

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第一章 序論

第一節、研究動機與目的

商業判斷法則(Business Judgment rule)，或有人稱之經營判斷法則¹係源自於美 國公司法上之法則。簡單來說，美國法上為了讓公司董事於經營公司時能夠勇於 認事、冒險創新，積極追求公司最大利益，原則上會把董事就公司經營上所作之 判斷，認定為係善意的。不會僅因所作判斷事後造成公司利益上之虧損，即認定 董事應負賠償之責。畢竟商場上之競爭瞬息萬變，有許多決定之作出不能單以事 後去評斷，否則即有事後諸葛之嫌，而且法院對於商業經營而言，並非屬專業，

法院若要充分地介入審查董事經營上之各種行為，可能也會有其極限存在。所以 為免過度干預商業行為，即原則認定董事所作決定係出於善意。就其效果而言，

有學者認為是舉證責任的轉換²，亦即在控訴董事損害賠償之民事訴訟中，原告必 須要能證明董事有不符商業判斷法則之情形，透過此一規定，避免寒蟬效應，讓 董事於經營上得以更為果斷，以利董事勇於承擔風險。

商業判斷法則源起於美國法，是否可在我國實務適用，向來有所爭議。在我 國法上，並無商業判斷法則之明文規定，但在實務上之判決，已多有引用商業判 斷法則之情形³；但相對而言，亦有否認商業判斷法則之適用者⁴，學說方面對於商

1 劉連煜，董事責任與經營判斷法則之運用-我國經營判斷法則法制化問題的探討，民事法律論文

暨案例研討選輯，2009 年 8 月。

2 同前註，頁 159-161。

3 如臺北地方法院 93 年度重訴字第 144 號判決：「…據此我國法院在判斷公司負責人所為之營業行 為是否符合「經營判斷法則」，似可採取與美國法院相同之營業標準，即 1.限於經營決定（a business decision）；2.不具個人利害關係且獨立判斷（disinterested and independence）；3.盡注意義務（due care）；4.善意（good faith）；5.未濫用裁量權（no abuse of discretion）。若公司負責人為經營行為當 時若具備此五項經營判斷法則，則可推定其具善良管理人之注意義務，而無庸對公司及股東負損害 賠償責任。」

4 如臺北地方法院 92 年度訴字第 4844 號判決：「…但我國公司法未將經營判斷法則予以明文化，

且該原則適用對象為公司董事，與公司法第二十三條、第八條所稱公司負責人包含董事、監察人、

經理人等之規範主體並不相同。又「經營判斷法則」包含兩項法律原則，一為程序上之推定，一為

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業判斷法則之引進亦多有討論，而不可諱言地，實務判決文字中出現「商業判斷 法則」或「經營判斷法則」用語者，已日漸增加⁵，亦顯示此項法則之重要性係日 益增加。對於商業判斷法則在美國法上之發展，當然值得我們參考，並藉以省思 此套法則是否得於我國法適用。於此必須先加以說明者，商業判斷法則在民事領 域是否業已引入我國尚有爭議，畢竟以我國之風土民情以及金融風暴後的保守氣 息，是否適合鼓勵公司董事勇於追求風險仍有疑慮，但此並不影響以下之討論。

再者，一般而言，商業判斷法則係在民事案件中所衍生之法則，係在對董事 提出民事求償時所加以運用。民事責任與刑事責任當然無法等同以觀，兩者間有 不同之規範要件及不同之理論基礎，但商業判斷法則之思維，是否對於刑事訴訟 亦會產生影響，畢竟在經濟犯罪中，所針對之犯罪行為通常亦屬於公司之經營決 斷，若此些舉措也受商業判斷法則之優惠，那麼是否會造成證明經濟犯罪之困難。

雖然有學者認為，商業判斷法則並不適用於刑事訴訟程序⁶，蓋在無罪推定的想法 下，應由檢察官來證明被告有罪，檢察官本來就負有證明各項構成要件之責任，

商業判斷法則之效果即在提高舉證程度或舉證責任之轉換，那麼在刑事訴訟來看 應不生影響。但現實上之刑事訴訟過程，檢察官之舉證責任並非完全無法調整，

在許多情形下刑事訴訟的舉證亦會有所變化，如常見的幽靈抗辯出現時，是否仍 須檢察官去加以推翻此幽靈抗辯之真偽來使有罪心證達到毫無合理懷疑之確信的 地步？又現實中之刑事訴訟舉證程度，似乎也未必須達 100%之程度始能認定有 罪，如在常見的竊盜罪中，證明被告有罪的證據可能也許只有贓物及指紋等，似

實體法上之規則，前者指在訴訟程序上推定具有善意與適當注意，後者指公司董事在授權範圍內，

以善意與適當之注意而為的行為，即便造成公司損害或損失，亦無庸承擔法律上責任。然我國程序 法推定免責，應以法律明文規定者為限，但並無此推定免責之規定，又公司法上之董事係適用民法 委任關係為規範，且受任人處理委託事件具有過失或逾越權限，委任人依委任關係得請求賠償，而 公司法無具體排除此項規定適用之明文，是不能採用上開法則，認本件有該法則適用，而使被告等 人即可推定為善 意，且對公司經營已有適當注意，仍應按原告之舉證情形分別審酌之。…」

5 有關我國實務就運用商業判斷法院之統計，可參考黎秋玫，商業判斷法則之研究，交通大學管理

學院碩士論文，2009 年 6 月，頁 98 以下。

6 參考廖大穎、林志潔，「商業判斷原則」與董事刑事責任之阻卻-台北地院 96 年度重訴字第 115 號刑事判決；蔡昌憲、溫祖德，論商業判斷法則於背信罪之適用妥當性-評高雄高分院 96 年度金上 重訴字第 1 號判決，均收錄於商業判斷原則與業經營責任，2011 年 12 月。

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乎也未必能完全證明被告之不法所有意圖，也無被告竊盜物品的直接證據（如證 人目睹或監視錄影等），但法院仍能作出有罪之判決，故所謂毫無合理懷疑之確 信，應非指 100%之心證程度，而應係 80-90%，只要未有「合理之懷疑」，即足認 定被告之犯行，至於「非合理之懷疑」自仍不影響之⁷。

此外，美國法上的商業判斷法則之效果為舉證責任之調整，是否在我國引進 時也係一樣之運作方式，亦為問題之一。所以直接認定商業判斷法則對於刑事訴 訟完全無其作用，似過於果斷，且現實上，我國判決中出現「商業判斷法則」關 鍵字者，反係以刑事訴訟居多，即在刑事程序中討論商業判斷法則之案例，遠多 於民事程序⁸，由此更顯示了商業判斷法則對於刑事訴訟是有其影響力存在的。本 文在此即欲討論商業判斷法則對於經濟犯罪之影響，而常見之經濟犯罪態樣，即 為我國證券交易法中之「非常規交易罪」及「特殊背信侵占罪⁹」。引入商業判斷法 則之概念，對於此兩罪之適用會有何等衝突，是否有所扞格。如非常規交易罪之 構成要件係以交易不符常規為前提，引入商業判斷法則之概念後，就被告董事之 嫌疑交易行為，是否會因尊重董事之專業判斷而不易該當為「非常規交易」，即屬 可疑；又如背信罪當中，其構成要件須被告客觀上「違背任務」，主觀上有「不法 意圖」，若引入商業判斷法則之概念，是否因推定董事為善意並為公司最大利益而 作決定，故無法成立背信罪。關於此等種種問題，即為本文欲討論之重心。再者，

本文題目之所以稱「商業判斷法則於經濟犯罪之『作用』」，而不以「適用」稱之，

係因所謂適用係針對適用法律規定之情形，商業判斷法則於我國法之地位如何，

尚有未明，故難直接稱之為「適用」，且本文所著重者，係將商業判斷法則之概念 運用於經濟犯罪者，而非完全套用美國法之商業判斷法則於經濟犯罪中，故以「作 用」稱之，合先敘明。

7 故亦有學者稱所謂的「毫無合理懷疑之確信」並非指 100%之程度，而係約 70-89%之程度。見吳

巡龍，刑事舉證與幽靈抗辯，月旦法學雜誌第 133 期，2006 年 6 月，頁 38。

8 李立普，商業判斷原則與董事刑事責任的免除，發表於「商業判斷原則與董事會運作」研討會，

2010 年，頁 19-20。

9 即證券交易法第 171 條第 1 項第 2 款及第 3 款之罪。

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第二節、研究範圍及研究方法

有關本文之用語，在此先加以說明，「the business judgment rule」本文翻作「商 業判斷法則」、「fiduciary duty」翻作「受託義務」、「duty of care」翻作「注意義務」、

「duty of loyalty」翻作「忠實義務」、「duty of good faith」翻作「善意義務」，但在 引用判決、條文或相關文獻時，仍遵照原文之用語，否則本文即以上開翻譯統一 稱之。

在研究範圍上，本文主要著重的是商業判斷法則於刑事判決之影響，與向來 對商業判斷法則適用於民事責任之情形有所不同，但為求了解商業判斷法則之內 容，除介紹美國法所起源之商業判斷法則外，對於比較法制上，如德、日、英、

澳有關商業判斷法則之發展亦一併加以介紹，透過比較法的觀察，藉以深入了解 商業判斷法則之內涵。又本文討論商業判斷法則於經濟犯罪之適用，並非針對於 所有之刑法條文，事實上，刑事犯罪會與商業判斷法則發生牽扯時，多為經濟犯 罪之情況，故本文主要著重於證券交易法第 171 條第 1 項第 2 款及第 3 款之兩種 犯罪，就此兩種犯罪構成要件亦於本文中加以分析。

研究方法上，本文著重的是我國實務判決的運作狀況，透過對商業判斷法則 及經濟犯罪構成要件之介紹，最後與我實務判決交叉比對，藉以分析我國刑事實 務對於商業判斷法則之運用是否正確，應如何調整等等，並試圖提出結論及建議。

第三節、研究架構

第一章為序論，介紹研究之目的與動機、研究之範圍與方法以及研究之架構；

第二章首先介紹美國法上之商業判斷法則之內容及其發展，其中包含了比較法制 上有關商業判斷法則之發展，且公司負責人受託義務之內涵，對於商業判斷法則 之理解亦相當重要，在此亦一併介紹；第三章再接著介紹我國經濟犯罪之內容及 防制作為，以及證券交易法之非常規交易罪及特殊背信侵占罪之規範內容，透過

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對上開條文的釐清，才可辨明商業判斷法則應如何套用在此等條文之適用；第四 章部分為本文之重點，除介紹美國法上及我國法有關刑事訴訟舉證責任之討論 外，再來即為商業判斷法則是否適用於刑事程序之討論，除我國學者之見解外，

就日本法上之情形，亦一併介紹。而美國法部分，雖未直接就商業判斷法則可否 適用於刑事程序有所討論，但因為商業判斷法則在民事程序中產生之舉證障礙，

美國法另發展出「誠實服務詐欺」之刑事犯罪。「誠實服務詐欺」與商業判斷法則 牽扯涉深，就其發展亦值一併介紹，再來即為我國實務刑事判決運用商業判斷法 則之情形，並挑選幾則判決加以介紹及分析說明，藉此輔助了解商業判斷法則對 於經濟犯罪之重要性及影響何在。最後在第五章提出結論及建議。

第二章 商業判斷法則介紹

第一節、商業判斷法則概說

商業判斷法則（Business Judgment rule）係源自於美國法上實務之發展，其大 概的內容係為，法院在認定公司董監事或經理人之責任時，不可從事後論之，意 即不可因公司有虧損即認為其經營階層有所疏失，而係原則推定，在符合一定要 件下，公司董監事或經理人所為之經營判斷，均係為公司著想之商業上考量，合 乎忠實義務之要求，須由對造即原告來證明公司董監事或經理人之疏失為何。此 原則係源自美國法，從公司董監事或經理人之受託義務（fiduciary duty）衍生而來，

透過商業判斷法則，使公司董事得以勇於認事，而無庸擔心因公司事後之虧損而 須負擔過重之責任。商業判斷法則之用意，主要仍在於鼓勵董事積極、進取、創 新，不畏風險努力為公司創造更大之利益，不會因為可能遭致事後的求償而畏手 畏腳。且商業上決定，並非法院之專業，商場上的種種反應，並無法均能在充分 資訊下作成，若任由法院從事後介入審查，不免有事後諸葛之嫌。故基於以上種

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種考量，美國法於實務運作上日漸發展出商業判斷法則之概念，若欲對董事以訴 訟請求「民事賠償」時，如果董事們之決斷係在符合商業判斷之前提下所作成，

原則上即推定董事們係無須負賠償責任，換言之，透過商業判斷法則之運作，會 讓訴請董事賠償之門檻加高，作為保護董事作成商業決定之依靠。

如果我們說為了尊重商業交易之專業，給予董事們得以自由發揮的空間，不 冒然地以司法介入，那麼為何在其它一樣具有專業界限之處，我們卻不停地將司 法的手伸入。如同近來對於醫療糾紛之案件，醫療行為之採取，對於法院而言，

應該也是一個專業的範圍，而且過度的司法介入，確實也有可能引起防衛性醫療 的採取¹⁰，若醫生在處理病患時不再以治癒病患或拯救性命為優先考量，而係如何 之醫療行為得以免除未來的訴訟之苦，如此一來亦非病患福音。但我們並未看見

「醫療判斷法則」的出現，讓醫生們有一道免於訴訟的保護牆，讓醫生之專業運 作有其自主空間；相反地，近年來在台灣常見的，反倒是醫生不斷地因醫療過失 而負起損害賠償之案件。同樣面對專業的議題（醫療行為與商業經營），為何卻有 不同的處遇，是兩者的專業不同，又或者商業之判斷有更值得不同思考之處，有 學者認為或許是「市場機制」之原因造成此種區別¹¹，然而，此部分並非本文所欲 處理之重點，雖然商業判斷法則是否得以套用至我國民事實務尚待釐清，但本文 著重的是如何將在美國法上已發展良久之商業判斷法則思維援引至我國刑事實務 領域，故就何以在醫療案件未能出現類似商業判斷法則之發展，本文可能尚難深 究。

第二節、商業判斷法則之源由及立論基礎

美國法上有關商業判斷法則之源起，可追溯自 1829 年，路易斯安那州法院在 Percy v. Millaudon 此案中之判決見解，其提到「當前的困難在於，董事採取一項錯

10 陳聰富，消保法有關服務責任之規定在實務上之適用與評析，「侵權歸責原則與損害賠償」，2004

年 9 月初版，頁 246-248。

11 此部分之論述可見本章第二節第二項。

7

誤策略導致公司受損，若此項錯誤係謹慎之人可能觸犯者，不應令董事負責。相 對的理論認為擁有、要求就無法避免錯誤之董事應具完全之智慧，將沒有任何人 願意在如此嚴苛之條件下對他人提供服務，因此，責任之基準應不在確認有無智 慧，而是有無具備普通知識與通常注意之人不可能有之錯誤。¹²」復於 1850 年時，

羅德島法院在 Hodges v. New England Screw Co.一案中亦表示：「如果董事可能犯下 錯誤，惟其已盡適當之注意，且其係以善意誠信為之，目的是為了公司之利益，

董事即不應負責。」、「本院認定董事會基於誠信、盡合理注意與勤勉執行職務，

仍難免犯錯，無論在法律上或事實上，皆不應為這樣的錯誤結果負責。¹³」 上開實務見解以不同文字闡述著同樣的概念，雖未明文提出「Business Judgment Rules」之字眼，但已約略可瞥見其精神。事實上商業判斷法則之發展時 期，正好是美國經濟、社會大肆發展之時期，當時美國處於自由資本主義底下，

思想上倡導個人主義，主張人性解放和個人價值實現，經濟上實行自由主義和不 干涉主義，奉行管得最少的政府便是最好的政府，在此種社會氛圍中，法院從保 護個人創意、企業冒險心理等面向，儘量減低公司經營者責任¹⁴。

第一項、公司負責人受託義務與商業判斷法則

英美法上之公司負責人對於公司負有所謂「受託義務」（fiduciary duty），亦與 商業判斷法則之發展有重要之關連。Fiduciary 一詞乃源於信託關係中受託人與委

12 Percy v. Millaudon, 8 Mart. (n.s.) 68, 1829 La. 原文為：the occurrence of difficulties…which offer only a choice of measures, the adoption of a course from which loss ensues cannot make the agent responsible, if the error was one into which a prudent man might have fallen. The contrary doctrine seems to us, to suppose the possession, and require the exercies, of perfect wisdom in fallible beings. No man would undertake to render a service to another on such severe conditions…. The test of responsibility therefore should be, not the certainty of wisdom in others, but the possession of ordinary knowledge; and by shewing that the error of the agent is of so gross a kind, that a man of common sense, and ordinary attention, would not have fallen into it. 中文翻譯參考，陳錦隆，美國法上「商業判斷原則」之概說，

收錄於商業判斷原則與企業經營責任，2011 年 12 月，頁 29。

13 Hodges v. New England Screw Co., 1 R.I. 312(1850) and 3 R.I. 9 (1853)，原文為：We think aboard of Directors acting in good faith and with reasonable care and diligence, who nevertheless fall into a mistake, either as to law or fact, are not liable for the consequences of such mistake. 中文翻譯參考，陳錦隆，美 國法上「商業判斷原則」之概說，商業判斷原則與企業經營責任，2011 年 12 月，頁 29-30。

14 李維心，從實務觀點談商業判斷法則之引進，中原財經法學，2008 年 6 月，頁 6。

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託人之間所在之信賴關係，英美法則將之引用至公司負責人與公司關係上，英美 法上之受託義務可再區分為注意義務（duty of care）及忠實義務（duty of loyalty）

15。簡單地說，注意義務係指公司負責人在為公司作出決策時，應符合一定注意程 度之要求；而忠實義務，則是指公司負責人之決策應避免與公司間利益衝突之情 形。而論者以為，我國法上之公司負責人亦應同負此等義務，且於公司法第第 23 條修正後，更正式地將公司負責人之「忠實義務」引進，該條立法理由即提及：「為 明確規定公司負責人對於公司應踐行之忠實義務及注意義務，並對公司負責人違 反致公司受有損害，應負損害賠償責任，爰增訂第一項。」顯見我國公司法第 23 條之規定顯有引進美國法上「忠實義務」之想法。又我國公司法第 23 條第 1 項規 定：「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受 有損害者，負損害賠償任。」依實務見解之解讀¹⁶，所謂「忠實執行業務」，係指 公司負責人於執行公司業務時，應謀求公司之利益，不得犧牲公司之利益，而圖 謀個人或第三人之利益；至「善良管理人之注意義務」係指公司負責人進行公司 業務時，應盡社會一般誠實、勤勉而有相當經驗之人所應具備之注意義務，甚有 認為公司負責人尚應達一般同職位之人，處在相似情況下亦會具備之注意義務。

為何要求公司負責人對於公司須負此等義務，其實可從公司設立之模式討論 起。現今商業模式之核心法則，即為「資產分割」（Assets Partitioning），所謂資產 分割，係指市場上交易之主體，為達成經濟上特定目的，而在法律認可之前提下，

將其特定資產劃分出來，而使得該特定資產之權利義務關係與該主體本身之權利 義務關係分離¹⁷。亦即將個人資產獨立出來，另成立一獨立法人格，將彼此之權利 義務加以劃分，由此法人格來擁有資產，並進一步運用其人格為法律行為。對於 提供出資之股東而言，可享有風險分散之益處，即便公司未來營運受有虧損而負

15 王文宇，公司法論，2006 年 8 月，三版，頁 117。

16 法務部 2005 年法律字第 0940046500 號函。

17 參考王文宇，見註 15，頁 7。

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有債務，亦不要求出資之股東負無限之責任，股東個人之資產即不受牽連¹⁸。於是 乎，為求效益之極大化，由眾多股東集資成立公司之情形，即越來越興盛，當具 有獨立人格的公司擁有來自四面八方的股東所投資的資產時，即會出現一個問題--

「由誰來管理此公司」？雖說公司具有獨立人格，但現實上公司仍無法自己坐在 桌上談契約，法律行為的作成仍須透過代表人為之。所以代表人的存在即是重點，

而在資產分割的誘因下，即得以吸收投資人之加入。如股份有限公司即為典型之 資合性公司，其形成原因即在於資金之聚集，而非重於股東個人之條件。且由於 股份有限公司之股東人數眾多，分散各地，再加上多數股東均係以投資獲益之目 的而並無意願參與公司之經營，故有關公司業務之執行則多委由專業人士來加以 經營，此即所謂「企業所有與企業經營分離原則」。意即股東係作為公司之所有 人 ，由其擁有公司之股份，享有對公司之股東權益，而公司之運作經營及業務職 權，則另交由專業之董事經營。是以，即相當於將公司之發展託付予董事，而董 事既然受託於股東，自應負有一定受託之義務，令董事之所作所為確實符合股東 們託付之期待，以免生所託非人之遺憾，故因而日漸衍生出「受託義務」之概念。

而受託義務之內涵，除前述之「注意義務」及「忠實義務」之區分外，其實 是否含括其它義務內涵，在美國法上亦曾有爭議。受託義務在美國法上之發展，

以德拉瓦州學說與實務為例，認為受託義務僅包括注意義務及忠實義務，但在 2006 年的迪士尼案¹⁹後，提出「善意義務」亦為受託義務獨立內涵之一，但仍有不少反 對之聲音，因此以下將就注意義務、忠實義務及善意義務三者分別介紹。

第一款、注意義務

注意義務係指董事在作成決定之前，必須了解、考慮所有可合理取得之重要 資訊，並依所得資訊作成決定，重點放在董事決策之過程而非最後決策之結果，

而董事有無違反注意義務，必須考量在相同情況下，一位與該董事相同功能之人，

18 當然此處之公司不含無限公司之情形。

19 See IN RE WALT DISNEY CO. DERIVATIVE LITIGATION 906 A.2d 27 (Del. 2006)

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基於可被合理期待之一般知識與經驗，所能認知及所應採取之行動，判斷該名董 事是否已盡其注意義務，美國實務認定違反注意義務之標準，僅要求未達重大過 失（gross negligence）²⁰，德拉瓦州法院判決所提及董事注意義務內涵可包括：

一、監督義務（duty of monitor）

董事對於公司之經營必須常保「資訊充足」之義務，法律雖未要求董事必須 介入公司日常營業，但要求董事對於公司業務為「通常監督」（general monitoring）， 故董事經由參與董事會議以瞭解公司之業務，應屬必要，若長期未出席董事會，

並因而未發現違反行為，導致公司受有損害，則此時董事之行為應認違反注意義 務²¹。

同時，在 1996 年 In re Caremark International Inc. Derivative Litigation²²案後，

德拉瓦州法院改採所謂「紅旗測試（Red Flag test）」，認為建立公司有效的內部監 控制度，係董事注意義務之要求，若公司因員工的違法行為而受到行政機關之裁 罰，或因此對第三人負損害賠償責任者，於股東提起訴訟要求董事賠償公司所受 損害時，董事必須舉證證明公司已設置一有效之內部監控系統，若董事未能證明 該系統存在，或該系統係一假象者，則董事之注意義務即有所違反，而應對公司 之損害負賠償責任²³。

二、質詢調查之義務（duty to make inquiry）

與上述監督義務相較，質詢調查義務僅在公司運作有特殊狀況時，董事始具 有此種義務，亦即若公司係在正常狀況下運作，則通常之注意即為已足，但若董 事已知悉或經由通常注意即可知悉，公司有某些可疑之狀況存在時，則董事必須 提高注意並為合理之調查，而不再僅為單純資訊接受者之角色，而必須適當地對

20 陳柏文，公司負責人忠實義務與司法審查標準之建構—從商業判斷法則出發，台大法律碩士論

文，2012 年 8 月，頁 28。

21 林國彬，董事忠誠義務與司法審查標準之研究—以美國德拉瓦州公司法為主要範圍，政大法學

評論第 100 期，2007 年，頁 148。

22 See In re CAREMARK INTERNATIONAL INC. DERIVATIVE LITIGATION. 698 A.2d 959 (Del.Ch.1996)

23 參考林國彬，見前揭註 21，頁 151。

11

經理人或專家提出問題，以瞭解其所接受之資訊是否正確或可靠，董事若未盡到 合理限度內所必須之調查，則違反董事所應負之注意義務²⁴。

三、在資訊充足下作成決定之義務（duty to make informed business judgment）

此項義務乃係要求董事在作成任何決定前，應先蒐集必要之重要資訊，或聽 取公司經理人或外部專家顧問之專業意見，於提出相關詢問瞭解後，並基於其取 得之資訊而作成決定，始符合資訊充足注意義務之要求，若董事在資訊不足之情 況下而仍作成決定，則違背其所應負注意義務²⁵。

第二款、忠實義務

忠實義務乃為避免董事與公司兩者間利益衝突之情況，在面對利益衝突時，

忠實義務要求董事必須為公司最佳利益作出決定，不得圖謀自己或第三人之利 益，亦即執行公司業務時，應作公正且誠實之判斷，以防止董事追求公司外之利 益，否則在代理成本之假設下，董事可能將其個人利益置於公司及股東利益之上，

因而使公司及股東受到損害²⁶，在美國法實務上，發展出以下違反忠實義務之類型：

一、自己交易（self-dealing）

在自己交易中，最典型違反之型態即交易一方為公司，而另一方為公司之董 事或與董事有緊密結合關係之人，例如董事將其所有之房屋出賣予公司，或是當 公司出賣土地時，董事自己成為買賣契約之相對人，透過此種交易方式，董事將 可能透過交易獲取利益（如高價賣出自己所有之土地，或低價買入公司所有之土 地），除此之外，實務上亦常出現，有共通董事之兩家公司間之交易行為，即表面 上交易雙方雖為兩個不同法人格的公司，但董事兼任雙方公司之董事，積極介入 交易過程，且對其中一方有所偏好，此時該公司僅係作為董事控制之交易工具，

24 參考林國彬，見前揭註 21，頁 153。

25 參考林國彬，見前揭註 21，頁 156。

26 參考劉連煜，現代公司法，初版，2006 年 8 月，頁 81。

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而可能損害其中一方公司之利益²⁷。

二、利用屬於公司之資產、資訊、商業機會（taking business opportunity）

董事不得利用基於職位所得知，本應屬於公司之「商業機會」，而為自己牟利，

至於是否屬於公司「商業機會」，美國法院實務上有不同標準，包括利益或期待

（interest or expectancy）、營業範圍（line of business）、公平性測試（fairness）等 判斷標準，在德拉瓦州 Gruth v. Loft. Inc.²⁸判決中，最高法院採取營業範圍之審查 標準，法院認為若此商業機會是公司財務上所能負擔的，且該機會本質上涉及公 司一般業務範圍，公司對此商業機會有興趣或合理期待，則法律上不允許董事利 用此商業機會，否則董事將與公司間產生利益衝突。

因此若公司對該商業機會之內容已具有基本知識、實際經驗及實施之能力，

且公司財產上有能力者，則該機會即可認為屬於公司商業機會，若該商業機會確 實屬於公司所有，即使原告未能證明公司是否因此喪失此商業機會而受有任何損 害，董事仍可因違反忠實義務，而負有將自此商業機會所取得財產利益返還予公 司之義務。但若該商業機會係因個人之身分（individual capacity），而非基於其身 為董事之身分（official capacity），且該商業機會對公司並非關鍵（essential）要素，

公司對此亦無興趣或合理期待時，則董事可自行利用商業機會而無違反義務。因 此董事有可能以公司因財務上之困難為由，未經公司允許即利用公司機會，而可 不被追究，蓋不得利用公司機會目的是為了防止董事不當利己，是否有放寬董事 之抗辯事由，端視放寬之結果有無可能侵蝕此原則，若有可能即以不放寬為妥²⁹。 三、與公司從事競爭（competition）

董事因經營公司之業務，而有知悉公司內部未公開資訊或營業秘密，若董事 利用該資訊，而自行經營或為他人經營與公司具有競爭性質之業務，並因此為自 己或他人獲取財務上之利益，將使董事陷入利益衝突之情況，對於公司而言亦顯

27 參考陳柏文，見前揭註 20，頁 30。

28 See Guth v. Loft. Inc., 5A.2d 503(Del. 1939)

29 參考曾宛如，董事忠實義務之內涵及適用疑義—評析新修正公司法第二十三條第一項，台灣本

土法學雜誌，第 38 期，2002 年 9 月，頁 54。

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不公平，故董事不可與公司從事競業行為 ³⁰。

第三款、善意義務

善意義務是否為受託義務的獨立類型，在美國德拉瓦州實務以及學界間均存 有爭論，有判決認為善意義務僅為忠實義務下的內涵³¹，但亦有認為善意義務與忠 實義務在德拉瓦州公司§102(b)(7)增訂後，兩者間已經成為不同的概念，善意義務 具有獨立的意義，德拉瓦州最高法院 1993 年 Cede & Co. v. Technicolor 判決中，首 度主張將受託義務內涵皆為三類（triad）之看法—即注意義務、忠實義務、善意義 務，然卻未就善意義務內涵加以界定，導致此爭論仍繼續持續，衡平法院與最高 法院因此面臨如何確定善意義務在忠實義務中地位的難題。在 2006 年 In re the Walt Disney Company Derivative Litigation³²（下稱迪士尼案）後，德拉瓦州最高法院確 認了就善意義務界定了違反之行為類型，但在之後 Stone v. Ritter 案³³中，也強調善 意義務仍是忠實義務的一環，換言之，依據目前德拉瓦州最高法院之看法，仍係 採二分法之見解，即受託義務有注意義務與忠實義務兩大類型，而忠實義務除傳 統所了解的利益衝突外，也包含了有違善意之作為³⁴。

一、迪士尼案³⁵

本案原告股東主張被告（即迪士尼公司董事）就聘任 Ovitz 出任該公司總經 理，包括與 Ovitz 訂定五年聘任合約一事有惡意或重大過失，導致 Ovitz 在短短十 四個月後，因去職而得向公司領取高達 1 億 3000 萬全元之離職金。法院嚴守商業 判斷法則，表示被告得合理信賴專業經理人與委員會意見，就聘任案毋庸負責，

30 參考林國彬，見前揭註 21，頁 181。

31 See Guttman v. Huang, 823 A.2d 492, 506 n.34(Del.Ch. 2003). Vice Chancellor Strine 在判決中闡 明，善意義務為行使忠實義務所必需之要素，故善意義候僅為忠實義務之下位概念。

32 See IN RE WALT DISNEY CO. DERIVATIVE LITIGATION 906 A.2d 27 (Del. 2006)

33 See Stone ex rel. AmSouth Bancorp. v Ritter, 911 A.2d 362, 366-367 [Del 2006]

34 參考邵慶平，商業判斷原則的角色與適用—聯電案的延伸思考，收錄於商業判斷原則與企業經

營責任，2011 年 12 月，頁 279。

35 關於該案之詳細中文介紹，請參考 林建良、李韋誠、黃郁嵐、劉怡婷、劉懿德，米老鼠的陰影—

由迪士尼案看董事之注意義務，月旦民商法雜誌第 19 期，2008 年 4 月。

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且 Ovitz 已表示無提前解任之保障即不願應聘，而 Ovitz 在當時亦被市場認係接掌 迪士尼的理想人選，這從宣布該聘任案，迪士尼股價隨即上漲 4.4%可知。法院同 時指出根據德拉瓦州法律，公司得以章程免除董事違反注意義務所產生之責任，

但若董事行為非屬善意則不在免除之列。而且，董事基於非出於善意之行為所負 擔之費用或債務亦不得向公司請求返還或補償。因此，單純的重大過失並不足以 構成缺乏善意，必須是有意的廢弛職務，或有意識的全然不顧及本身責任始足當 之³⁶。

為使惡意行為之內容更明確化，最高法院在本判決中舉出三類可能該當「惡 意」之行為：主觀惡意、單純重大過失、故意怠忽責任，其中第二種類型即單純 重大過失，本質上屬注意義務之欠缺，涉及德拉瓦州公司法於重大過失而無惡意 之情形下，董事免責條款與補償規定適用之法律問題，應排除於惡意行為之外，

因此，至少在判決中，可列舉出主觀惡意行為及故意怠忽責任行為，兩者構成違 反善意義務之惡意行為³⁷。

二、Stone v. Ritter 案³⁸

本案涉及銀行被詐騙集團利用擔任受託人，以及違反聯邦反洗錢法等情事。

原告股東主張被告（即銀行董事）疏於監控，致銀行因違法使政府課以高額罰款。

該案原告雖敗訴，法院首次明白將善意與忠實義務連結。表示倘董事會持續、慣 性疏於監控，即非屬善意，因此，董事就無從自商業判斷法則獲得庇護。法院更 進一步主張，若董事會根本未建立內控機制，或雖有此機制，但就該機制是否有 效運作完全漠視，從而對營業風險或相關問題一無所悉即屬有意廢弛職務，這就 構成違反忠實義務，也推翻了董事善意執行職務的推定。本案的重大意義在界定 廢弛職務即屬非善意，又等同違反忠實義務。這提供近年美國學者倡導在公司承

36 參考方嘉麟，論經營判斷法則於我國法下適用之可能—以明基併購西門子手機部門一案為例，

政大法學評論第 128 期，2012 年 8 月，頁 290。

37 參考吳曉青，公司負責人忠實義務之研究—以善意義務為中心，台大法研碩士論文，2008 年 6

月，頁 53。

38 本案之中文介紹可參考 美國公司法-德拉瓦州公司法經典案例選輯，蘭迪‧霍蘭大法官(Justice Randy J.Holland)著，陳春山主持翻譯，2011 年 10 月，頁 107-111。

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擔的風險過於巨大而管理者全無風險意識時，即不應適用商業判斷法則理論基 礎，蓋此時管理者既非善意又不忠實³⁹。

三、後續產生之效應⁴⁰

在 stone 案後，善意義務之爭論看似已落幕，但在美國學界與實務界又起了另 一陣波瀾，美國學者 Stephen Bainbridge 認為，最高法院在提升善意義務至第三種 受託義務內涵的爭論中，作出了妥協。最高法院在判決中，闡明善意義務為忠實 義務之附屬要素，卻未提到善意義務為注意義務之附屬要素，然而，最高法院所 引用的 Caremark 案⁴¹，原先本是針對董事監督責任—注意義務要求之標準，但到 了 Stone 案，最高法院卻重新闡述 Caremark 案，將董事監督責任轉移到忠實義務 的內涵。事實上，學者 Stephen Bainbridge 認為，在董事監督的案件中，僅僅論及 忠實義務而未論述注意義務，可能導致後續法院判決的分歧⁴²。

除此之外，Stone 案對於 Caremark 案的重新闡述，也可能進一步使董事負擔 更重的監督責任，Stone 案對於忠實義務的效應，可能如同 Van Gorkom 案對注意 義務之解釋，提供更明確的標準，使忠實義務輪廓更加清晰⁴³。但在損害賠償計算 方面卻遭遇難題，傳統上當董事違反忠實義務時，須將其因此獲得的利益返還予 公司，若照 Stone 案之解釋，董事未盡到監督義務因而違反忠實義務時，亦須將所 得之利益返還予公司，但此時董事並未因此獲得任何利益，因此學者認為原告股 東必須證明因董事未盡督義務而導致公司受到損害，方能請求董事負擔責任⁴⁴。德 拉瓦州法院現行實務上，當原告股東主張被告董事因未盡到意義務而違反忠實義 務時，必須證明三項要素：(1)基於惡意而行動；(2)因果關係；(3)對股東或公司造

39 參考方嘉麟，見前揭註 36，頁 290-291。

40 參考陳柏文，見前揭註 20，頁 35-37。

41 可見前開就注意義務之討論。

42 See Stephen M. Bainbridge & Star Lopez & Benjamin Oklan, The Convergence of Good Faith and Oversight, 55 UCLA. L. REV. 559,595-97(2008).

43 See Andrew D. Appleby & Matthew D. Montaigne, Threeʼs Company: Stone v. Ritter and the Improper Characterization of Good Faith in the Fiduciary Duty “Triad”, ARKANSAS Law REV. Vol.62, 457 (2009).

44 See id. At 459

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成實際損害，董事始須負擔損害賠償責任，然而這種證明損害賠償方式是非常困 難的，縱使原告股東能證明董事違反忠實義務，但股東往往無法證明損害而敗訴⁴⁵。

德拉瓦州最高法院試圖藉著 Stone 判決，協調最高法院與衡平法院歷年來對於 善意義務之不同見解，主張善意義務並非屬獨立受託義務類型，違反善意義務並 不直接導致責任發生，然之後最高法院見解也受到學界與實務界的反彈，不論如 何，在迪士尼案與 Stone 案後，我們可以得知，善意義務在受託義務內涵的重要性 已受到肯定，但對於善意義務的定位、內涵與責任標準仍不夠明確，有待日後學 界與實務進一步發展⁴⁶。

第二項、商業判斷法則之立論基礎

何以在訴追董事之責任時，英美法之法院實務會衍生出商業判斷法則之理 論，其主要之立論基礎為何？簡單地說，為何對於董事責任之追究，須作出不同 之考量，學者提出之理由主要為：1、人類並非全能無知，均有犯錯之可能。2、

鼓勵董事勇於承擔風險。3、法院並非妥適的商業判斷決定者。4、避免股東藉由 興訴而實質上轉移經營決策之權力。5、董事本即由股東選任，應受有一定之尊重

47。就以上五點論據，其實總括來看，就是司法對於董事會經營運作上之尊重，亦 有學者認為，商業判斷法則之核心特徵即為司法節制主義（Judicial Abstention Doctrine），亦即法院承認商業界有一塊司法不介入之自治領域⁴⁸，所以商業判斷法 則即表示對於商業活動給予司法上之尊重，但是否學說對於商業判斷法則均是一 律展開雙臂歡迎而不加遲疑，其實尚未定論，正如前所述，商業判斷法則在美國 法上援用於民事訴訟中，能否完全引入我國，其實學說上尚有紛爭，故亦有學者

45 See id. At 461

46 參考陳柏文，見前揭註 20，頁 37。

47 參考陳錦隆，美國法上「商業判斷原則」之概說，收錄於商業判斷原則與企業經營責任，2011

年 12 月，頁 31-34。

48 參考蔡昌憲、溫祖德，見前揭註 6，頁 324。

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提出了若干商業判斷法則適用於我國實務之疑慮⁴⁹： 一、 商業判斷法則所定商業決定範圍並不明確。

依上述商業判斷法則之要件，欲適用商業判斷法則之前提即為董事之行為係 以一項商業性決定（a business decision）為要件，如非商業決定，自無此法則 之適用。而商業之範圍何指？美國法上之案件多涉及「風險性」及「經濟性」

決定，但似乎仍未有明確範圍。如公司法第 185 條規定，公司締結、變更或 終止關於出租公司全部營業、委託經營、與他人共同經營、讓與全部或主要 部分之營業或財產、受讓他人全部營業或財產對公司營運有重大影響；或公 司第 316 條公司合併、解散此等經營行為，係採股東會特別決議通過，有學 者稱此類權限為董事會與股東會共享之權利（shared responsibility）⁵⁰，而此 類經營事項，未經股東會決議，不生效力，無法委由董事全權決斷，既然已 有股東會介入決定，董事之責任自應減輕，須否再適用商業判斷法則即生疑 義。

二、 商業判斷法則如未引進，法院應否職權適用。

商業判斷法則之定性如係程序規則，屬訴訟上之舉證責任分配，須由被告抗 辯，法院即不職權適用；若為實體法則，即本質上可將董事責任免除，董事 縱未引用該法則，法院亦應職權調查，正確適用法律。

三、 認定董事違反公司法所定之注意、忠實義務，是否應與民法所定之注意、

忠實義務區分。

我國採取民商合一之立法，然民事法律關係與商事法律關係間實際上卻又存 有若干差異。如將董事與公司之關係視為民法上之委任契約，且依民法第 535 條之規定，董事若受有報酬，即為有償關係，其注意標準應採善良管理人之 程度，責任較重。然而，在美國法上，美國法院對於董事之注意標準，有採

49 參考李維心，見前揭註 14，頁 180-189。

50 王文宇，股東會與董事會共享之權利，收錄於公司與企業法制（二），頁 373，元照出版公司，

2007 年。

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重大過失，亦有採輕過失之標準，甚至可透過章程免除董事違反注意義務時 之責任，且實際上係以重大過失作為標準者居多，此即與依我國民事法律關 係之思考有異。蓋商業交易流動性高，變化較大，如我國引入商業判斷法則，

對於董事之注意義務標準，亦應重新確立。

四、 公司負責人忠實義務具體內涵待建立。

我國公司法在增訂第 23 條後，正式引入忠實義務之概念，違反忠實義務者可 認為董事有違委任契約之要求，構成債務不履行，但違反忠實義務者，可否 認定為「有過失」，進而向董事主張侵權行為之請求權基礎？此須先確認忠實 義務之具體內容。美國法上忠實義務之具體內涵，係指防止董事與公司間之 利益衝突，如董事與公司間之交易問題、禁止掠奪公司交易機會等等。至於 我國法上忠實義務之具體內容為何，似仍未有明確之建立。

五、 立法政策對董事之商業行為應否採一致標準。

公司法為營利社團之基本法，即所有營利社團之基本規範，如果將商業判斷 法則規定於公司法中，意謂著所有公司均可適用。然而，各公司所營事業有 所不同，如金融事業，係以存款戶、股東之信任及本身創造之信用無形資產 為基礎，與製造業具有有形資產並不相同，是否均可有商業判斷法則之適用 而推定董事行為免責？若不採同一標準，為何有差別之待遇，是否應於法律 中明文規定？

六、 商業判斷法則引進應否擴大至董事對於第三者責任。

我國公司法第 23 條第 2 項規定：「公司負責人對於公司業務之執行，如有違 反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」此為公司董 事對於第三人即公司外部人士之賠償責任規定，而商業判斷法則是否亦可擴 及於此？商業判斷法則其中之目的即為避免法律對於商業經營的過分牽制，

不讓股東任意興訟而影響了經營與所有分離之份際，換言之，是否商業判斷 法則僅存在於董事對於股東責任之緩和？若請求者為公司債權人等第三人

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時，此時是否仍應有商業判法則之適用？

以上幾點，均係學者對於商業判斷法則於我國實務運用上所提出之疑問，事實上，

我國法並未如美國法對於商業判斷法則已有充分之實務發展，甚或是法典之明文 化，故在實務運作上必定會面對不少問題，但在我國法引入公司董事之忠實義務 之概念後，可否選擇性地不引入商業判斷法則，也是有疑問的。雖然在民事領域 是否引入商業判斷法則，在我國實務及學界尚難稱有一致之見解，但本文認為，

這並不影響將商業判斷法則之概念導入刑事案件當中之作法。或有謂，若在民事 領域既難肯認商業判斷法則之適用，何以在刑事領域得以適用商業判斷法則？然 此種邏輯並非絕對正確。首先，本文認為在刑事領域引入商業判斷法則，並非在 增生一種新的，類似於阻卻違法、罪責之原理原則，而係將商業判斷法則所發展 之概念，作為法庭舉證活動的方向⁵¹，此與在民事領域適用商業判斷法則尚屬有 別。再者，在民事責任不援引商業判斷法則，產生的結果應為減輕原告之舉證責 任，相形下被告之民事責任較易成立，而在刑事責任部分引入商業判斷法則，可 重新宣揚刑法謙抑性及司法節制等想法，會讓刑事責任之成立較不容易，此與向 來認為刑事責任相較於民事責任應較難成立之想法不謀而合，故即便在民事責任 領域對於引入商業判斷法則或許仍有爭執，但仍應不影響本文在刑事責任部分討 論商業判斷法則之引入。

另外對於商業判斷法則最常見的質疑，或許就是為何醫療上之相關糾紛未有 類似之原則，蓋醫療亦屬醫師之專業領域，亦非法院均可以事後觀點認定者，且 若在司法上太過苛責醫師，亦有認為會引來防衛性醫療措施之採取⁵²，如此一來對 於眾多病患亦非屬益事，且在病患緊急之處理過程，亦類似商場上瞬息萬變之場 景，並無法在事後悠閒且準備充份地作出決定，但耐人尋味的是，在醫療糾紛的 案件中，逐步加重的是醫師之舉證責任⁵³；然而在商業決斷中之舉證責任，卻是反

51 詳細之論述可見第四章部分。

52 見前揭註 10。

53 見前揭註 30，頁 286

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其道而行，如此之區別，有學者認為主要是因「市場機制」之差別，在公司之環 境中，可透過運作良好的資本市場、人力市場及透過董事薪酬與市場之連結，透 過市場運作給予董事壓力，並無必要再透過法律責任之介入來賦予種種壓力⁵⁴。除 了市場機制此種可能之原因外，另外須平衡說明的是，以現行刑事訴訟之實務為 例，醫療刑事案件之定罪及起訴率均低⁵⁵，某程度來說，此亦為刑事司法對於醫療 專業之尊重。上開透過市場機制來處理董事之經營責任應主要在董事單純違反注 意義務之情形，從前段對於注意義務與忠實義務之介紹，應可看出兩者之義務內 涵在程度上尚有差別，違背忠實義務多半是與利益衝突相涉，屬較為嚴重之義務 違反，此時法律責任之介入應即有其必要性，是以，一般即認為，商業判斷法則 之推定優惠，係在董事違背注意義務時始有適用，若董事所違背者係屬忠實義務 時，此時即無商業判斷法則之推定適用⁵⁶。

第三項、商業判斷法則成文化之嘗試

商業判斷法則在美國法上係源起於實務之發展，其要件、內涵均是透過種種 個案之判決內容加以形塑。但除了透過判決文字浮現商業判斷法則之概念外，在 美國法上，亦有若干將商業判斷法則嘗試具體成文化之努力，試圖在法條文字或 定義解釋中將商業判斷法則之概念表現出來，以下則就幾種曾試圖將商業判斷法 則成文化之部分加以介紹：

一、Black’s law dictionary

Black’s law dictionary 是美國最被廣泛使用的法律字典，在該法律字典中亦介 紹了「商業判斷法則」一詞，該字典對商業判斷的解釋是：商業判斷法則是一種 推定，在公司董事係在一定之資訊基礎、善意且誠信地為公司最大利益作出無涉

54 參考邵慶平，見前揭註 34，頁 286-287。

55 參考吳俊穎、楊增暐、陳榮基，刑事手段對醫療賠償訴訟之影響：以實證取向觀察與分析，科

技法學評論第十卷第一期，2013 年 6 月，頁 201。

56 See Lisa L. Casey, Twenty-Eight Words: Enforcing Corporate Fiduciary Duties Through Criminal Prosecution of Honest Services Fraud, p22。

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自我利益或自我交易之商業決定時，該法則會免除公司董事或相關職員在公司未 能獲益或虧損之交易中免責，如果該交易是在善意、合理注意而且是在董事之職 權範圍內所作成時⁵⁷。

在 Black’s dictionary 中雖對商業判斷法則作出定義性之解釋，但 Black’s dictionary 並非實體法律條文，而僅係法學字典，並無實質之規範意義，但透過 Black’s dictionary 的文字，也可以窺見幾個在後續會討論到的商業判斷法則要件。

二、模範商業公司法（Model Business Corporation Act, MBCA）

「模範商業公司法」設計之目的在於，因應現代公司法所涉各種不同商業與 社會利益，提供美國各洲立法機關審酌修正公司法之範本。負責修訂之「公司法 委員會」，即曾在 80 年代初期全面翻修模範商業公司法，並就「董事之行為準則」

訂立 8.30 條加以明文規定，而商業判斷法則之構成要件與適用情形，則持續由法 院發展與演進⁵⁸，事實上，8.30 條並未著力於商業判斷原則之法典化。

在 90 年代末期，公司法委員會在審究董事之行為責任時，認為商業判斷法則 已屬一種「廣泛的普通法概念」，故認為無須加以法典化，但卻也同時增設 8.31 條，

增列「有關個人責任之主要構成要件」⁵⁹。雖然 8.30 條及 8.31 條均未明文地說明 商業判斷法則之內容，但就 8.31 條而言，係描述「責任成立」之情形，即相當於 從負面去表述各個商業判斷法則要件（不具商業判斷法則之要件時，即不受推定 優惠，董事即可能因而成立責任），且模範商業公司法係作為引導性立法之作用，

其參考價值亦甚高。

三、公司治理原則：分析與建議

美國法律學院 （American Law Institute）所擬定的公司治理原則：分析與建 議（Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommendations）中則將商業 判斷法則法典化，公司治理原則第 4.01 條(C)款即規定：「基於誠信為經營判斷之

57 Bryan A. Garner(Editor in Chief), Black’s dictionary 9^th edition, p226-227.

58 邱立源，英美法上商業判斷法則適用與供應鏈關係之探討，世新大學法律系碩士論文，2004 年，

頁 155。

59 參考陳錦隆，見前揭註 12，頁 67-68。