第一章 序論
第一節、研究動機與目的
商業判斷法則(Business Judgment rule)，或有人稱之經營判斷法則1係源自於美 國公司法上之法則。簡單來說，美國法上為了讓公司董事於經營公司時能夠勇於 認事、冒險創新，積極追求公司最大利益，原則上會把董事就公司經營上所作之 判斷，認定為係善意的。不會僅因所作判斷事後造成公司利益上之虧損，即認定 董事應負賠償之責。畢竟商場上之競爭瞬息萬變，有許多決定之作出不能單以事 後去評斷，否則即有事後諸葛之嫌，而且法院對於商業經營而言，並非屬專業，
法院若要充分地介入審查董事經營上之各種行為，可能也會有其極限存在。所以 為免過度干預商業行為，即原則認定董事所作決定係出於善意。就其效果而言，
有學者認為是舉證責任的轉換2，亦即在控訴董事損害賠償之民事訴訟中，原告必 須要能證明董事有不符商業判斷法則之情形，透過此一規定，避免寒蟬效應，讓 董事於經營上得以更為果斷，以利董事勇於承擔風險。
商業判斷法則源起於美國法，是否可在我國實務適用，向來有所爭議。在我 國法上，並無商業判斷法則之明文規定，但在實務上之判決，已多有引用商業判 斷法則之情形3；但相對而言，亦有否認商業判斷法則之適用者4，學說方面對於商
1 劉連煜，董事責任與經營判斷法則之運用-我國經營判斷法則法制化問題的探討，民事法律論文
暨案例研討選輯，2009 年 8 月。
2 同前註，頁 159-161。
3 如臺北地方法院 93 年度重訴字第 144 號判決：「…據此我國法院在判斷公司負責人所為之營業行 為是否符合「經營判斷法則」，似可採取與美國法院相同之營業標準，即 1.限於經營決定（a business decision）；2.不具個人利害關係且獨立判斷（disinterested and independence）；3.盡注意義務（due care）；4.善意（good faith）；5.未濫用裁量權（no abuse of discretion）。若公司負責人為經營行為當 時若具備此五項經營判斷法則，則可推定其具善良管理人之注意義務，而無庸對公司及股東負損害 賠償責任。」
4 如臺北地方法院 92 年度訴字第 4844 號判決：「…但我國公司法未將經營判斷法則予以明文化，
且該原則適用對象為公司董事，與公司法第二十三條、第八條所稱公司負責人包含董事、監察人、
經理人等之規範主體並不相同。又「經營判斷法則」包含兩項法律原則，一為程序上之推定，一為
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業判斷法則之引進亦多有討論，而不可諱言地，實務判決文字中出現「商業判斷 法則」或「經營判斷法則」用語者，已日漸增加5，亦顯示此項法則之重要性係日 益增加。對於商業判斷法則在美國法上之發展，當然值得我們參考，並藉以省思 此套法則是否得於我國法適用。於此必須先加以說明者，商業判斷法則在民事領 域是否業已引入我國尚有爭議，畢竟以我國之風土民情以及金融風暴後的保守氣 息，是否適合鼓勵公司董事勇於追求風險仍有疑慮，但此並不影響以下之討論。
再者，一般而言，商業判斷法則係在民事案件中所衍生之法則，係在對董事 提出民事求償時所加以運用。民事責任與刑事責任當然無法等同以觀，兩者間有 不同之規範要件及不同之理論基礎，但商業判斷法則之思維，是否對於刑事訴訟 亦會產生影響，畢竟在經濟犯罪中，所針對之犯罪行為通常亦屬於公司之經營決 斷，若此些舉措也受商業判斷法則之優惠，那麼是否會造成證明經濟犯罪之困難。
雖然有學者認為，商業判斷法則並不適用於刑事訴訟程序6，蓋在無罪推定的想法 下，應由檢察官來證明被告有罪，檢察官本來就負有證明各項構成要件之責任，
商業判斷法則之效果即在提高舉證程度或舉證責任之轉換，那麼在刑事訴訟來看 應不生影響。但現實上之刑事訴訟過程，檢察官之舉證責任並非完全無法調整，
在許多情形下刑事訴訟的舉證亦會有所變化，如常見的幽靈抗辯出現時，是否仍 須檢察官去加以推翻此幽靈抗辯之真偽來使有罪心證達到毫無合理懷疑之確信的 地步？又現實中之刑事訴訟舉證程度，似乎也未必須達 100%之程度始能認定有 罪，如在常見的竊盜罪中，證明被告有罪的證據可能也許只有贓物及指紋等，似
實體法上之規則，前者指在訴訟程序上推定具有善意與適當注意，後者指公司董事在授權範圍內，
以善意與適當之注意而為的行為，即便造成公司損害或損失，亦無庸承擔法律上責任。然我國程序 法推定免責，應以法律明文規定者為限，但並無此推定免責之規定，又公司法上之董事係適用民法 委任關係為規範，且受任人處理委託事件具有過失或逾越權限，委任人依委任關係得請求賠償，而 公司法無具體排除此項規定適用之明文，是不能採用上開法則，認本件有該法則適用，而使被告等 人即可推定為善 意，且對公司經營已有適當注意，仍應按原告之舉證情形分別審酌之。…」
5 有關我國實務就運用商業判斷法院之統計，可參考黎秋玫，商業判斷法則之研究，交通大學管理
學院碩士論文，2009 年 6 月，頁 98 以下。
6 參考廖大穎、林志潔，「商業判斷原則」與董事刑事責任之阻卻-台北地院 96 年度重訴字第 115 號刑事判決；蔡昌憲、溫祖德，論商業判斷法則於背信罪之適用妥當性-評高雄高分院 96 年度金上 重訴字第 1 號判決，均收錄於商業判斷原則與業經營責任，2011 年 12 月。
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乎也未必能完全證明被告之不法所有意圖，也無被告竊盜物品的直接證據（如證 人目睹或監視錄影等），但法院仍能作出有罪之判決，故所謂毫無合理懷疑之確 信，應非指 100%之心證程度，而應係 80-90%，只要未有「合理之懷疑」，即足認 定被告之犯行，至於「非合理之懷疑」自仍不影響之7。
此外，美國法上的商業判斷法則之效果為舉證責任之調整，是否在我國引進 時也係一樣之運作方式，亦為問題之一。所以直接認定商業判斷法則對於刑事訴 訟完全無其作用，似過於果斷，且現實上，我國判決中出現「商業判斷法則」關 鍵字者，反係以刑事訴訟居多，即在刑事程序中討論商業判斷法則之案例，遠多 於民事程序8，由此更顯示了商業判斷法則對於刑事訴訟是有其影響力存在的。本 文在此即欲討論商業判斷法則對於經濟犯罪之影響，而常見之經濟犯罪態樣，即 為我國證券交易法中之「非常規交易罪」及「特殊背信侵占罪9」。引入商業判斷法 則之概念，對於此兩罪之適用會有何等衝突，是否有所扞格。如非常規交易罪之 構成要件係以交易不符常規為前提，引入商業判斷法則之概念後，就被告董事之 嫌疑交易行為，是否會因尊重董事之專業判斷而不易該當為「非常規交易」，即屬 可疑；又如背信罪當中，其構成要件須被告客觀上「違背任務」，主觀上有「不法 意圖」，若引入商業判斷法則之概念，是否因推定董事為善意並為公司最大利益而 作決定，故無法成立背信罪。關於此等種種問題，即為本文欲討論之重心。再者，
本文題目之所以稱「商業判斷法則於經濟犯罪之『作用』」，而不以「適用」稱之，
係因所謂適用係針對適用法律規定之情形，商業判斷法則於我國法之地位如何，
尚有未明，故難直接稱之為「適用」，且本文所著重者，係將商業判斷法則之概念 運用於經濟犯罪者，而非完全套用美國法之商業判斷法則於經濟犯罪中，故以「作 用」稱之，合先敘明。
7 故亦有學者稱所謂的「毫無合理懷疑之確信」並非指 100%之程度，而係約 70-89%之程度。見吳
巡龍，刑事舉證與幽靈抗辯，月旦法學雜誌第 133 期，2006 年 6 月，頁 38。
8 李立普，商業判斷原則與董事刑事責任的免除，發表於「商業判斷原則與董事會運作」研討會，
2010 年，頁 19-20。
9 即證券交易法第 171 條第 1 項第 2 款及第 3 款之罪。
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第二節、研究範圍及研究方法
有關本文之用語，在此先加以說明，「the business judgment rule」本文翻作「商 業判斷法則」、「fiduciary duty」翻作「受託義務」、「duty of care」翻作「注意義務」、
「duty of loyalty」翻作「忠實義務」、「duty of good faith」翻作「善意義務」，但在 引用判決、條文或相關文獻時，仍遵照原文之用語，否則本文即以上開翻譯統一 稱之。
在研究範圍上，本文主要著重的是商業判斷法則於刑事判決之影響，與向來 對商業判斷法則適用於民事責任之情形有所不同，但為求了解商業判斷法則之內 容，除介紹美國法所起源之商業判斷法則外，對於比較法制上，如德、日、英、
澳有關商業判斷法則之發展亦一併加以介紹，透過比較法的觀察，藉以深入了解 商業判斷法則之內涵。又本文討論商業判斷法則於經濟犯罪之適用，並非針對於 所有之刑法條文，事實上，刑事犯罪會與商業判斷法則發生牽扯時，多為經濟犯 罪之情況，故本文主要著重於證券交易法第 171 條第 1 項第 2 款及第 3 款之兩種 犯罪，就此兩種犯罪構成要件亦於本文中加以分析。
研究方法上，本文著重的是我國實務判決的運作狀況，透過對商業判斷法則 及經濟犯罪構成要件之介紹，最後與我實務判決交叉比對，藉以分析我國刑事實 務對於商業判斷法則之運用是否正確，應如何調整等等，並試圖提出結論及建議。
第三節、研究架構
第一章為序論，介紹研究之目的與動機、研究之範圍與方法以及研究之架構；
第二章首先介紹美國法上之商業判斷法則之內容及其發展，其中包含了比較法制
第二章首先介紹美國法上之商業判斷法則之內容及其發展，其中包含了比較法制