第三章 經濟犯罪之介紹
第三節、 非常規交易罪及特殊背信侵占罪
對於經濟犯罪之防制，其實並無法單靠以上任一種防制方法完成，現實上每 種制度都有其不完足之處，甚至每種防制方式也都息息相關。比如在刑事司法追 訴上，檢察官對於金融專業的欠缺，可以透過行政管制當中的行政調查來協助其 訴追之進行，補足金融專業不足之部分；而會計查核的進行，某程度也在檢視公 司的內控機制是否健全，而行政管制亦得透過規範之頒行要求公司落實內控之執 行；又健全的公司內控機制，必然也包含員工內部通報之機制，此部分與吹哨者 之保護又是緊密相依。所以，重點並不在於選擇何種防制方式，而是如何進行完 善之配套。然而，不可諱言地，強化經濟犯罪之刑事追訴手段似乎是現今法制之 趨勢，這也正是證交法在刑責上不斷加重的原因，但就經濟犯罪的管制，全然託 付予刑事訴追手段是否妥適，效果最強的手段不一定就等於最有效的方法，以下 也將繼續探討證交法上之非常規交易及特殊背信侵占罪之相關規定，是否足以達 成其防制經濟犯罪之想法。
第三節、非常規交易罪及特殊背信侵占罪
我國於民國 89 年 6 月 30 日修正時增訂了證交法第 171 條第 1 項第 2 款，規 定：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間 接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。處七
160 參考前揭註 151。
161 有關吹哨者法制之介紹，參考陳文智，試論「吹哨者保護法制」之引進，全國律師第 11 卷第 6 期，2007 年 6 月。
61
年以下有期徒刑，得併科三百萬元以下罰金」。於 93 年 1 月 13 日，第 171 條再次 修正，增訂第 1 項第 3 款，規定：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或 經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。」
並將刑度提升為三年以上十年以下有期徒刑，得併科一千萬元以上二億元以下罰 金；如犯罪所得達新臺幣一億元以上時，處七年以上有期徒刑，得併科二千五百 萬元以上五億元以下罰金。於 100 年 12 月 12 日時，第 3 款之規定修正為：「已依 本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，
而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。」162 法律效果則未再變化，其刑度亦為三年以上十年以下有期徒刑，得併科一千萬元 以上二億元以下罰金，此等罪刑處罰之重，間接透露出對於經濟犯罰加以嚴懲的 決心。
關於證交法第 171 條第 1 項第 2 款，即為「非常規交易罪」163之規定，而就 同條項第 3 款之規定，有學者稱之為「背信與侵占之加重類型」164，或稱為「掏 空公司資產犯罪」165，本文對於第 3 款之行為，暫以「特殊背信侵占罪」稱之，
蓋此名稱較著重於該行為對公司所造成之傷害，至於其是否屬於背信與侵占之加 重或特別類型，亦將一併討論。
證交法上之非常規交易罪，並非率先或唯一使用「不合營業常規」之用語者，
現行法上有關不合營業常規之用語，尚有：1、所得稅法第 43 條之 1：「營利事業 與國內外其他營利事業具有從屬關係，或直接間接為另一事業所有或控制，其相 互間有關收益、成本、費用與損益之攤計，如有以不合營業常規之安排，規避或 減少納稅義務者，稽徵機關為正確計算該事業之所得額，得報經財政部核准按營
162 證券交易法之立法沿革請參照立法院網站之法律系統，網址：
http://lis.ly.gov.tw/lgcgi/lglaw?@@1804289383 最後瀏灠日：102 年 1 月 19 日
163 非常規交易罪之用語參考，林志潔，論證券交易法第一七一條第一項第二款非常規交易罪，收
錄於商業判斷原則與企業經營責任，2011 年 12 月。
164 參考劉連煜，新證券交易法實例研習，增訂 9 版，2011 年 9 月，頁 362。
165 參考郭土木，非常規交易與掏空公司資產法律構成要件之探討，月旦法學雜誌第 201 期，2012
年 2 月。
62
業常規予以調整。」2、公司法第 369 條之 4：「控制公司直接或間接使從屬公司為 不合營業常規或其他不利益之經營，而未於會計年度終了時為適當補償，致從屬 公司受有損害者，應負賠償責任。」、第 369 條之 7：「控制公司直接或間接使從屬 公司為不合營業常規或其他不利益之經營者，如控制公司對從屬公司有債權，在 控制公司對從屬公司應負擔之損害賠償限度內，不得主張抵銷。」3、其他向大眾 獲取資金以從事資產管理及運用，具有高度公益性之銀行業、信託業、保險業及 證券投資信託事業等金融機構，亦有相關刑事及行政處罰規定。如證交法第 174 條、銀行法第 32、33、33 條之 1、33 條之 3、127 條之 1；信託業法第 7、25、27、
50、54 條；保險法第 146 條之 3、第 168 條第 2 項；證券投資信託基金管理辦法 第 12、35 條166。由此可知，不合營業常規之用語，並非證交法所獨創，而已可認 之為具有一定內涵之法律概念。當然證交法上所規範之非常規交易，其用意與所 得稅法及公司法有所不同，所得稅法重在稅額之判斷，而公司法則為控制與從屬 關係公司間之民事責任認定，然證交法之非常規交易所欲處理者，係為公司董事 等人之刑事上責任。雖同稱之為「不合營業常規」，但在解釋適用上亦可能有所差 異167。而就證交法上之非常規交易罪通常認為係為刑法第 324 條背信罪之特別規 定168；而就證交法之特殊背信侵占罪，則認其為背信罪及侵占罪之特別規定169， 此等見解是否妥適，以下將逐一討論之。
166 參考郭土木，同前註，頁 124 的註腳 3。
167 如刑法「公然猥褻罪」與「強制猥褻罪」雖同有「猥褻」之用語，但前者重於社會法益之保護，
後者則著重於個人之性自主權保障，解釋上當然有所不同。
168 臺灣高等法院 96 年度金上重更(一)字第 2 號：「…因而本件所應審酌者，乃係三陽公司在決定 向慶豐環宇公司購入 VMEP、廈杏摩托公司、慶洲機械公司三家子公司（PIL 及 COSMOS 為控股 公司），為投資決策以及價格決定之經過情形，就其決策決定之程序是否有故意違反背信罪所保護 之信賴基礎以及故意違反營業常規使公司為不利益之交易作為判斷之基礎。…」。
169 臺北地方法院 96 年度矚重訴字第 3 號刑事裁定：「按證券交易法第 171 條第 1 項第 3 款明定：『已 依本法發行有價證券之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行 為或侵占公司資產』，依第 171 條論處，其構成要件包括：1.為公開發行公司董事、監察人或經理 人的行為；2.意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為，或為侵占公司資產之行為。又 本款為刑法背信罪（第 342 條）、侵占罪（第 335 條、第 336 條第 2 項）之特別規定，則就背信部
分之構成要件應與刑法第 342 條背信罪相同，亦應以損害本人之財產或其利益為構成要件之一。」。
63
第一項、立法目的及保護法益
第一款、背信罪之立法目的及保護法益
非常規交易罪及特殊背信侵占罪既然我國實務上均認之為背信罪之特別規 定，為求了解非常規交易罪及特殊背信侵占罪之內容，自應先行探求背信罪之本 質為何。刑法第 342 條背信罪之規定為：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人 不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財 產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。前項 之未遂犯罰之。」該條係規範於詐欺背信及重利罪章，從條文體系看來，背信罪 應仍屬於保護個人財產法益之犯罪。而學說上對於背信罪之罪質亦多有討論，對 於背信罪之處罰，究竟係因為行為人「違背任務」亦或係其「濫用權限」，又或者 是因為其它原因，以下則分別討論之。
對於背信罪之本質，在早期德國刑法學界及實務界有不同之見解：學術界係 持「濫用理論」（Missbrauchstheorie），又可稱為權限濫用理論，認為背信行為之本 質即在於權利之濫用，行為人基於法律原因，而對他人之財產擁有處分權時，背 信行為即是對於這種財產處分權限濫用，因而造成他人財產上損失。另方面，德 國實務界則採「背託理論」（Treubruchstheorie），又可稱為信託違背理論，其認為 背信行為之本質係為信託義務之違背，行為人基於法律原因，或其他事實原因，
因而負有經營或管理他人財產義務時，背信行為即是指違背此種信託義務的失信 行為170。進一步來看，上述兩種說法各有所長，前者著重於權利面之觀點，後者 則係從義務面出發，然權利與義務之間乃一體之兩面，故背信之本質應兼含信託 權利的濫用與信託義務之違反。易言之，背信行為致他人財產的損失，其不法內 涵的本質不只是濫用權限，而且也兼含背託失信。因此，乃引致德國刑法修改背
170 參照 Blei, BT, S. 257 轉引自 林山田，刑法各罪論（上），修訂五版，2005 年，頁 450。
64
信罪條款，使背信罪兼含濫權與背託兩個本質，亦即背信構成要件包括濫用構成 要件與背託構成要件，行為人只要該當兩個構成要件當中之一者，即可構成背信 罪171。是以，濫用理論與背託理論之對立，乃轉化為濫用理論與背託理論之綜合172。
第二款、非常規交易罪之立法目的及保護法益
從以上脈胳看來，背信罪之處罰本質，是在於濫用權限或背託失信，相對以 觀，證交法上之非常規交易罪，其處罰本質是否亦係因為公司董事對於公司有濫 用權限或背託失信之情事？確實，在非常規交易罪之案例情事中，公司董事確實 應會對公司有濫用權限或背託失信等行為，畢竟公司董事係透過股東會選舉而
從以上脈胳看來，背信罪之處罰本質，是在於濫用權限或背託失信，相對以 觀，證交法上之非常規交易罪，其處罰本質是否亦係因為公司董事對於公司有濫 用權限或背託失信之情事？確實，在非常規交易罪之案例情事中，公司董事確實 應會對公司有濫用權限或背託失信等行為，畢竟公司董事係透過股東會選舉而