我國學者對於商業判斷法則可否適用於刑事程序之看法

第一項、否定見解

商業判斷法則可否適用於刑事程序，學說上有採反對見解者²⁵⁶。主要的理由 為，商業判斷法則在美國法上本係適用於民事程序，即向董事提起求償訴訟時所 適用，蓋其效果為舉證責任之轉換或加重，透過加強原告必須舉證證明董事有違 商業判斷之方式，來達到防止董事須就公司之虧損加以負擔之目的。簡言之，透 過舉證的變化，讓董事負擔損害賠償責任的機會減少。然舉證責任的變換，係屬 於民事訴訟上之概念，在我國之民事訴訟中，依據民事訴訟法第 277 條前段之規 定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。所以原告在民事訴 訟中請求董事負損害賠償之際時，原告負有舉證之責任，須證明董事之行為確有 符合損害賠償之種種要件，如故意過失等。正因有此舉證責任之存在，於原告舉

254 See Id., P40.

255 See Id., P41.

256 如蔡昌憲、溫祖德，見前揭註 6。

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證不足時，即無法令法院作出滿足原告請求之判決，而須以原告舉證不足為由而 敗訴。民事訴訟正因為有此舉證責任之差異存在，所以商業判斷法則之作用才得 以突顯，透過加重原告之舉證，即可生減輕董事負責之效果。

然而，在刑事訴訟中，作為原告者即為檢方（此處暫不討論自訴之情形）²⁵⁷， 作為被告之董事，本即受有刑事訴訟法上無罪推定之待遇，意即須由檢方舉出被 告有罪之證據，來說服法官之心證，並使法官之心證達到毫無合理懷疑之確信的 程度時，法官才能作出被告有罪之判決，換言之，舉證責任本即落在檢察官之一 方。依我國刑事訴訟法第 161 條第 1 項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉 證責任，並指出證明之方法。」當時民國 91 年之修法理由為：「一、鑑於我國刑 事訴訟法制之設計係根據無罪推定原則，以檢察官立於當事人之地位，對於被告 進行追訴，則檢察官對於被告之犯罪事實，自應負提出證據及說服之實質舉證責 任，修正第一項。二、為確實促使檢察官負舉證責任及防止其濫行起訴，基於保 障人權之立場，允宜慎重起訴，以免被告遭受不必要之訟累，並節約司法資源，

爰設計一中間審查制度之機制，增訂第二項。三、法院於裁定駁回起訴前，既曾 賦予檢察官補正證明方法之機會，檢察官若不服該裁定者，亦得提起抗告請求上 級法院糾正之，是以檢察官之公訴權能已獲充分保障，此時為維護被告基本人權，

避免被告有受二次追訴之危險，增訂第三、四項。」²⁵⁸另再參考最高法院 92 年台 上字第 128 號判例見解：「刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八 日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證 明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證 責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，

無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判

257 自訴程序中原告所應負之舉證責任，與檢察官並無不同，此為我國實務向來見解，在後述介紹

實務判決中亦遇有自訴之情形。

258 修法理由請參考：

http://lis.ly.gov.tw/lgcgi/lglaw?@170:1804289383:f:NO%3DE04552*%20OR%20NO%3DB04552$$10$

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決之諭知。本件原審審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布 施行，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待 證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得 有罪之心證，因而維持第一審諭知無罪之判決，於法洵無違誤。」此外，最高法 院 91 年第 4 次刑事庭會議決議亦認為：「為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告 之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第一百六十一條（下稱本法 第一百六十一條）第一項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出 證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責 任（參照本法修正前增訂第一百六十三條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，

但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已 足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡…，」）外，尚應「指出其證 明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指 出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力 等事項。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之 方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，為無罪之 判決。同條第二、三、四項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效 力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。」

透過上述修法理由及實務見解之意涵，均可看出在刑事訴訟當中，係由檢察 官負擔舉證責任，若認被告董事涉有掏空公司或是涉及非常規交易等情事，均應 由檢察官提出證明被告涉有相關犯行之證據，並進一步利用此些證據之存在說服 法官之心證，在無罪推定之運作底下，蓋無可能由被告自行舉證證明自己並未涉 及犯行之情形。是以，若認為商業判斷法則之作用係在加強原告之舉證門檻，不 要求董事自行解釋說明自身商業判斷之妥適與否，而係由原告來證明董事確實有 違反商業判斷之情形，將同樣的思維套用於刑事訴訟時會發現，在刑事訴訟中的 原告（即檢察官），本來就負有證明被告犯罪之義務，換言之，被告有違商業判

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斷之情事，本來也在檢方的證明之列，而檢方證明之程度，必須達至毫無合理懷 疑之確信的高度始可，否則被告一律受無罪之推定。在此等刑事訴訟原則的套用 下，無須商業判斷法則之介入，原告已負有相當高度之舉證責任。此外，透過背 信「為他人處理事務」此等構成要件之認定，即足以達到過濾犯罪效用，無再援 引商業判斷法則之必要及實質意義²⁵⁹。

第二項、肯定見解

商業判斷法則可否適用於刑事案件，學說上亦存有持肯定見解者。惟對於商業判 斷法則如何適用於刑事案件，處理上仍有些微不同。以下分別論述之：

一、 用商業判斷法則作為是否「違背職務」之認定

背信罪成立之構成要件，有一要件即為被告須有「違背職務」之行為，換言 之，若被告之行為並無違背職務時，自不該當背信罪之要件，被告自不成立 背信罪。且此「違背職務」之要求，除刑法第 342 條有此構成要件外，在銀 行法第 125-2 條之規定中²⁶⁰，亦有此違背職務之要求。而商業判斷法則之內 涵，即原則推定公司董事均能善守本份，係基本充分資訊下所作的商業決定，

除非原告已足證明董事有違背忠實義務等行為，否則董事即可受有推定之優 勢，亦避免法院以事後論斷之方試來評斷董事基於瞬息萬變下而作出的商業 判斷，侵蝕公司董事之判斷空間。從此觀點看來，將商業判斷法則引入刑事 案件中，並非援引該法則而變更舉證責任之分配，而是作為認定被告是否「違 背職務行為」之參考²⁶¹，故若被告所為已善守公司之內部程序規定，相關情 形亦符合商業判斷法則之要件下，即非為違背職務之行為。事實上，將商業

259 參考蔡昌憲、溫祖德，見前揭註 6，頁 341-342。

260 銀行法第 125 條之 2 第 1 項：「銀行負責人或職員，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害銀 行之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行之財產或其他利益者，處三年以上十年以下有 期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣一億元以上者，處七年 以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。」

261 參考曾淑瑜，論金融犯罪「特別背信罪」之構成要件—臺灣高等法院 99 年度金上重訴字第 31

號判決，月旦法學雜誌第 193 期，2011 年 6 月，頁 201。

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判斷法則作為判斷「是否違背職務」之判準，在日本法上亦有學說提出此種 想法，此部分可參考前述日本法之部分。

然在「非常規交易罪」及「特殊背信侵占罪」之構成要件中，僅有後者 有「違背職務」之構成要件規定，更嚴謹的說法是，應該是僅有背信罪才會 有所謂「違背職務」之前提。故若將商業判斷法則作為判斷是否「違背職務」

之指標時，商業判斷法則在刑事領域中也將只限縮在背信類型之犯罪。然公 司負責人在犯下特殊背信侵占罪等掏空公司資產行為時，許多手法即係透過 非常規交易之方式進行，此時公司負責人很有可能同時涉犯「非常規交易罪」

及「特殊背信侵占罪」，若此時援引商業判斷法則作為抗辯，甚至推翻了違背 職務之認定，亦即認為公司負責人確實符合商業判斷法則之要求，並未有違 背職務時，是否仍會成立「非常規交易罪」，蓋非常規交易罪當中並無違背職 務之要件，即便透過運用商業判斷法則推翻了違背職務的認定，也無礙非常 規交易罪之成立，如此之法律適用顯得十分吊詭。非常規交易罪與特殊背信 侵占罪之該當也許是出於同一行為（如透過某此非規之交易將公司資產轉移

及「特殊背信侵占罪」，若此時援引商業判斷法則作為抗辯，甚至推翻了違背 職務之認定，亦即認為公司負責人確實符合商業判斷法則之要求，並未有違 背職務時，是否仍會成立「非常規交易罪」，蓋非常規交易罪當中並無違背職 務之要件，即便透過運用商業判斷法則推翻了違背職務的認定，也無礙非常 規交易罪之成立，如此之法律適用顯得十分吊詭。非常規交易罪與特殊背信 侵占罪之該當也許是出於同一行為（如透過某此非規之交易將公司資產轉移