第四章 商業判斷法則於經濟犯罪中之作用
第五節、 商業判斷法則與非常規交易犯罪及特殊背信侵占罪
第一項、商業判斷法則與主觀構成要件
特殊背信侵占罪之主觀構成要件除基本之故意外，尚有其特殊之主觀要件，
即「意圖為自己或第三人之利益」，與刑法第 342 條普通背信罪不同的是，刑法背 信罪之特殊主觀要件除「得利意圖」外，亦包含「損人意圖」（意圖損害本人之利 益），而於本文所討論之特殊侵占背信則僅有「得利意圖」之規定。另非常規交易 罪在法條文字上雖未明文規定主觀意圖部分，但依前述說明，就非常規交易罪，
本文認為，仍應有特殊主觀意圖的構成要件限制，以表彰該罪之不法內涵，以及 避免輕重失衡之情形。又承上所述，商業判斷法則係指推定公司負責人係基於善 意、充分資訊等基礎下為公司作出商業決定，其要件為：1、商業決定，2、須與 該交易無利害關係，具獨立性及重要性，3、已盡合理注意，4、須為善意，5、須 無濫用裁量權。復依前開所述，商業判斷法則僅適用於被告違反注意義務之情形，
亦即被告若違反忠實義務時，將不受商業判斷法則之推定，換言之，當被告確受 有商業判斷法則之推定時，其不會有違背忠實義務之情形，至多係注意義務之違 反，而將注意義務與刑法上之主觀要件相結合，可以得知的是，注意義務之違反 至多能稱之為過失、疏忽，與本文所欲討論之「非常規交易罪」與「特殊背信侵 占罪」主觀上應具備「得利意圖」等特別主觀要件尚屬有別，是以，當被告援引 商業判斷法則之抗辯時，應可將之視作被告就此等犯罪要件中，特殊主觀要件之 否認。
再依上述刑事訴訟舉證責任的態樣來看，被告受有無罪推定，檢察官就構成 要件原則上均負提出責任及說服責任，且說服之程度須達毫無合理懷疑之確信，
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法院始得為有罪之判決。但在無罪推定下並不等於被告完全不負任何之提出責 任，以幽靈抗辯的情形為例，在被告否認構成要件之抗辯具有個人特殊的經驗或 知識時，此時應令被告負提出責任，就有利自己之抗辯提出說明，但就此部分所 負之提出證據之責任，無須達毫無合理懷疑確信之說服程度。
以經濟犯罪上常見的手法來看，被告董事將公司資產中之高價不動產以不合 市價之低價轉賣於董事之關係人時，檢察官就主觀意圖部分應如何舉證？可以想 見的，檢察官可透過查訪不動產交易之行情，對象，以及公司變賣資產之程序上 是否有被告董事之利益衝突介入。當檢察官得以調查出相關交易確實不符行情，
且交易對象亦有利害衝突疑慮時，此時被告董事除單純援引商業判斷法則之抗辯 外，更應負有提出證舉之責任，就此等不動產交易有何公司經營上之考量，待被 告董事提出相關抗辯後，檢察官可再就被告董事所提出之部分調查其合理性，再 尋覓相關證據加以打擊被告董事之說詞，以達到說服法院之程度。蓋不動產的交 易價格、對象、交易內容均可能透過調查而重現，然而，存在於內心的主觀意圖，
是無法直接揭發公開於陽光之下的，對於主觀意圖的攻防，應讓被告董事負有一 定的提出責任，讓調查審判之過程得以聚焦。
事實上在一般財產犯罪，如詐欺，竊盜主觀不法意圖之舉證，也係相類似之 情形。以詐欺案為例，被告時而否認自己之主觀意圖，如佯稱買賣虛偽進貨，收 貨後再開立無法兌現之支票作為對價，藉由收取貨物而獲利。此類案件被告即可 能辯稱自己並未有主觀不法意圖，係資金流動之問題云云。檢察官既無法重現被 告之內心世界，自僅得以打擊被告之辯詞為調查之核心。故在相關案件中，說服 法院被告確有主觀不法意圖最好的方式，既在於令被告提出一定之辯詞，再從被 告之辯詞細究其合理性，使被告之辯詞得以成為案件中之「爭點」，若得以打擊被 告之辯詞，說服法院被告主觀確有不法所有意圖之機率即相當之高。
除了讓被告負有一定之提出證據責任，讓刑事訴訟得以聚焦外，檢察官在舉 證的過程中，另外可以努力的方向，即係透過商業判斷法則之要件為之。在民事
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訴訟中，被告受有商業判斷法則之優惠推定，原告為推翻商業判斷法則之推定，
其努力的方向即為商業判斷法則的種種要件，透過推翻此等要件，拿去被告推定 之優惠，再轉而適用「公平性標準」。而在經濟犯罪之刑事案件中，被告董事亦受 有無罪之推定，而在被告董事仍符合商業判斷法則之要件下，亦不足說明被告主 觀有何得利意圖，此時檢察官即可透過商業判斷法則的各項要件，將被告受商業 判斷法則之推定加以推翻，以間接的方式來證明被告主觀之得利意圖。但在此應 特別注意的是，商業判斷法則之要件只是供檢察官舉證之方向，並非謂當檢察官 推翻商業判斷法則之適用時，即證明了被告犯罪之主觀意圖。正如前開所述，被 告的主觀世界是難以重現在法庭審判中的，檢察官所能努力的，即是透過諸多間 接事實來加以證明之，而商業判斷法則之要件，即是此等間接事實的引導方向。
但例如當公司的商業決定因為違背法令，因而無法商業判斷法則之適用時，並不 會單單因為商業決定的違背法令即與被告的主觀得利意圖劃上等號，檢察官仍應 透過其它舉證來加以補充說明之。不可倉促地認為無商業判斷法院適用即等同被 告具備主觀上之得利意圖要件。是就經濟犯罪中援引商業判斷法則之思考流程，
可以參考附圖：
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第二項、商業判斷法則與客觀構成要件
一、行為主體：非常規交易罪其主體限為董事、監察人、經理人或受僱人，而特 殊背信侵占罪之主體則為董事、監察人及經理人。兩者之差別僅在於「受僱人」
之有無。而商業判斷法則之適用範圍，主要係針對公司之負責人，是公司之董事、
監察人、經理人，依我國公司法第 8 條之規定，在其職務內均屬公司負責人，是 此兩罪之主要行為主體確有商業判斷法則適用之餘地。至於公司之受僱人，或許 傳統上並不將之視為公司之負責人，但商業判斷法則之適用範圍，其實也日漸開 展，德拉瓦州衡平法院在 Kaplan v. Centex Corp. 一案中，已指明職員之決定亦 為商業判斷法則所涵蓋，得為此法則之適用對象267。事實上，後續仍有案例將職員 納入商業判斷法則之適用，在「公司治理原則：分析與建議」亦同意將商業判斷 之保護擴及於公司職員268。是以，非常規交易罪中之受僱人，確亦有商業判斷法則 之適用，此兩者罪之主體均有商業判斷法則適用之可能，益徵商業判斷法則有機
267 參考陳錦隆，見前註 12，頁 65-66。
268 參考陳錦隆，同前註，頁 66。
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會在此兩罪之判斷上產生一定之作用。
二、客觀行為：非常規交易罪之行為係「以直接或間接方式，使公司為不利益之 交易，且不合營業常規」，而特殊背信侵占罪係「為違背其職務之行為或侵占公司 資產」。是以，非常規交易罪之情形，均係在公司作出交易，認該交易對公司不利 益且不合營常規時加以適用，而商業判斷法則要件之一，即為所針對之內容須為 公司之商業決定，而公司之交易行為，當然係為商業決定，自亦屬商業判斷法則 得以運用之範圍。現實上，商業判斷法則之要件與非常規交易罪及特殊背信侵占 罪之構成要件行為有一定程度之關連。如背信行為以被告為違背職務行為為其前 提，而若被告有裁量權之濫用，或係在商業決定上具有個人利害關係，欠缺獨立 性時，此等行為均易被認定為違背職務之行為。又如不合營業常規之交易與不利 益交易，若被告在商業決定欠缺善意，且與自身之利害關係有嚴重掛勾而欠缺獨 立性時，亦易被認為不合營業常規或不利益之交易。即有學者認為，商業判斷法 則之精神在經濟犯罪客觀要件之判斷上，不可棄之不用269。當然亦有學者認為商業 判斷法則在刑事案件上無其用途，單純透過客觀構成要件之解釋，即可達到過濾 犯罪之作用，無須再援引商業判斷法則之概念270。但商業判斷法則之種種要件即已 在美國法上發展多年，此等討論應足為我們在判斷何為 「違背職務」或「不合營 業常規」之參考。然本文在此欲強調者，雖然商業判斷法則之要件可作為非常規 交易罪及特別侵占背信罪在客觀構成要件行為判斷之參考，但在刑事案件援引商 業判斷法則最重要之效果應仍在於主觀意圖之否認。蓋即便行為人確實符合了商 業判斷法則之種種要件，在客觀之行為上，是否即得認為「未違背職務」或「符 合營業常規」，尚屬有疑。如在明基併購西門子的案例中，此一併購決策不慎造成 了股市市值 337 億之損失，仍該案似乎仍未惟違反商業判斷法則之要求271，然單就 其客觀之決策行為，是否仍得認為其「未違反職務」或「符合營業常規」，即屬有
269 參考林志潔，前揭註 163，頁 374-375。
270 參考蔡昌憲、溫祖德，見前揭註 6，頁 342。
271 參考方嘉麟，前揭註 36，頁 264-265。該文結論認為我國不應引進商業判斷法則，但明基案係 為適用商業判斷法則之適例。
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疑。是商業判斷法則可作非常規交易罪及特殊侵占背信之客觀行為判斷參考，但 尚難認為其足以完全否認客觀行為之該當。
疑。是商業判斷法則可作非常規交易罪及特殊侵占背信之客觀行為判斷參考，但 尚難認為其足以完全否認客觀行為之該當。