第二章 刑事舉證責任與刑事舉證責任轉換的意義與內涵
第二節 刑事舉證責任的基本意涵
澄清義務，此制度的存在與舉證責任的關係進行說明
最後，將提出刑事舉證責任轉換的定義與內涵，事實上，民事法中有很多舉 證責任轉換的規定，但是刑事法中，舉證責任轉換的立法，卻被認為是一種危險 的立法方式，因此不易見到舉證責任轉換的規範。舉證責任轉換主要發生於推定 的法律效果，僅有在推定的法律效果出現，檢察官即可不受舉證責任分配法理之 拘束，換言之，此時舉證責任將可能轉換至被告。推定的創設主要在解決舉證困 難，以及維護審判公平而設，更有抗制風險犯罪的意味，因此本章中將會就舉證 責任轉換發生的契機與運用進行研究。
第二節 刑事舉證責任的基本意涵
第一項 舉證責任的意義與緣起
舉證責任的拉丁原文是 onus probandi，最早始於古羅馬法時期2，且主要盛 行於民事訴訟上的對抗制度。在羅馬法時期對於舉證責任主要有兩點的規範，其 一，主張者必須負有舉證責任，否認者不需負舉證責任；其二，則是原告必須負 擔舉證責任3。在羅馬法時期是否已發展出「說服責任」，則有不同的認定，有學 者認為在當時僅有透過文書作為訴訟依據，僅重在主張者的主張事實是否能被提 出證明，因此不存在說服責任4，但也有認者以為即便是從文書作為判斷依據，但 法官仍然是在兩方互往的主張與抗辯中去認定事實，若否認說服責任存在，何以 抗辯者需要對主張者的內容進行抗辯，並就自己抗辯內容盡到舉證之責5，但不 論採以何者，都可以肯定羅馬法時期，已經發展出舉證責任之態樣。
羅馬法在中世紀經寺院法的演變，成為原告就其主張的事實進行舉證，且被 告就其抗辯事實要件也應進行舉證，除非是發生法律推定的主張，才可能產生例 外6，亦即，舉證責任已經不完全落於原告方，被告方在其抗辯時仍應負擔提供證 據的責任與說服責任，故可得知中世紀開始發生舉證責任轉換7。上述的舉證責 任之溯源，之後被德國法學者 Prütting 沿用，發展出主觀舉證責任與客觀舉證責 任之概念。
舉證責任之意義，即指在整體訴訟程序當中，應當由誰提出事實的證明，以 及未能證明者，當負不能提出證明的不利益，且該舉證責任應取決於事實，並非
2 Ebd., S. 205.
3 See Mojtaba Kazazi, Burden of Proof and Related Issues: A Study on Evidence Before International Tribunals, 54 ( 1st ed. 1995).
4 陳榮宗(1984)，《舉證責任分配與民事程序法》，三民書局，1984 年 3 月，頁 6。
5 王妙華(2015)，《刑事案件舉證責任轉換之研究－以特別背信罪及內線交易之抗辯事由為檢討 適例》，頁 46，國立政治大學法律研究所碩士論文。
6 葉自強(2011)，《舉證責任》，頁 7，北京：法律出版社。
7 葉自強，同前註，頁 7。
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法律適用的問題8。所以訴訟當事人若未盡其舉證責任，導致發生事實真偽不明 時，應舉證者將承擔此不利益。此一理念主要來自於民訴法的舉證責任規則，因 為在民事訴訟法當中，主要採以當事人進行主義，重在雙方當事人的主張責任，
藉由舉證責任的分配讓事實建構於法院9。不過，德國法學者 Rosenberg 提出對於 事實真偽不明將引發證明負擔的問題10，即是由應當舉證者負擔敗訴，此一想法 卻也可以擴展至刑事訴訟法的舉證責任制度，如果對於被告犯罪事實的存有真偽 不明，在刑事訴訟程序上並非是懸而不決的拖延進行，而應該是發展一套制度，
去協助法官思考應做出有罪或者無罪裁判11。
不過，刑事訴訟法的舉證責任，不如民事訴訟法的舉證責任，因為受到無罪 推定原則的支配，早已確立被告不需承擔舉證責任，對於犯罪事實的要件應該由 控訴方負責；再者，不論是採以何種訴訟制度，無罪推定原則仍然適用，既然推 定被告無罪，則舉證責任就應當由控訴方承擔，只是值得探究者在於檢察官所應 負的舉證責任究竟為何，以及其證明程度應當又是如何，下文將進一步說明。
第二項 刑事舉證責任的內涵
探討刑事舉證責任的議題，必須提民事法的舉證責任，不過民事法與刑事法，
其本質上存在著差異，原則上不得完全適用。因為民事訴訟程序，有所謂的主觀 與客觀的舉證責任之區分，該區分發展於民事法的學理，至今已成為民事紛爭由 誰舉證之法則。不過，其與刑事訴訟程序不同，民事訴訟程序受到當事人主義的 支配，其目的重在解決雙方當事人之間的財產以及身分糾紛，著眼於私人之間的 個人利益12，因此，民事訴訟程序中，雙方當事人將支配訴訟，使結果反映於事 實，換言之，則是整個程序當中，應當由何方當事人負擔舉證責任，若無法負擔 則需承擔敗訴可能。
相較於刑事訴訟程序，其目的在於追求實體真實，並且實現國家刑罰權，同 時兼保當事人受到正當法律程序的保障13。因此可知刑事程序重在實體真實發現，
但是民事訴訟程序主要是以形式上的真實為基礎，二者設立目的不同。故刑事舉 證責任轉換不能完全適用民事舉證責任，但是民事舉證責任的規則，卻可以調合 刑事程序後，作為刑事法上舉證責任分配的判斷標準。
舉證責任在英美法上稱為 burden of proof，是指證明負擔，如同歐陸法系的 德國稱之為 Beweislast，亦是以證明負擔稱之。兩大法系將舉證責任稱為證明負
8 Eder Florian, Beweisverbote und Beweislast im Strafprozess, 2015, S. 187.
9 Ebd., S. 188.
10 Rosenberg Leo, Die Beweislast auf der Grundlage des Bürgerlichen Gesetzbuchs und der Zivilprozeßordnung, 5. Aufl., 1965, S. 14.
11 此時法官就必須依照罪疑惟輕法理，判決被告無罪。Vgl. Jan Zopfs, Der Grundsatz "in dubio pro reo", 1999, S. 307f.
12 Roxin Claus / Schünemann Bernd / Kern Eduard, Strafverfahrensrecht, 28. Aufl., 2014, §15 Rn. 1.
13 林俊益(2014)，《刑事訴訟法概論(上冊）》，十四版，頁 23，台北：新學林。
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擔，其理由仍然是一致，換言之，當審判已經結束時，若雙方當事人已經窮盡所 能提出的證據，但是仍產生真偽不明的情況，法院是不能拖延訴訟而遲不判決，
因此需運用舉證負擔的法則，將不利益的一方推向於應承擔舉證之人，如果負擔 舉證者為了避免受不利益風險，則在審判過程中須積極證明待證事實，此則為舉 證責任之法理14。當然刑事程序上的舉證責任，仍有英美法以及歐陸法之分，雖 然兩大法系存在著不同的訴訟構造，前者為當事人進行主義，後者為職權進行主 義，但是對於證明負擔卻等同重視。前者用語以提出證據責任以及說服責任區分，
後者則為主觀舉證責任以及客觀舉證責任，亦有謂為形式舉證責任與實質舉證責 任，以下將進一步說明兩大法系對於舉證責任意義與內涵：
第一款 英美法上的刑事舉證責任
在美國舉證責任的問題也引發法官與實務的分歧，直到 1898 年後 Thayer 認 為舉證責任重點評價在於證明，故應當嚴格區分為提出證據責任與說服責任15， 換言之，當某造當事人負有提出證據責任時，則有義務向法院或者陪審團提出相 當證據，並證明待證事實，並說服裁判者產生無庸置疑，才可以不承擔敗訴或者 不利益之判決。以下將進一步說明提出證據責任與說服責任：
第一目 提出證據責任
提出證據責任（the evidential burden）係指就待證事實的爭議，當事人一方 有義務向法院提出相當證據，去支持其主張或抗辯的責任，如果有義務提出證據 者未履行責任，則表示對於該待證事實，將無法形成有效爭議，法院可以先行裁 定，並做出不利判決與認定16。例如，美國加州證據法第 110 條的規範：「提出證 據責任係指有義務的當事人，必須提出足夠的證據，去避免受到特定爭點的不利 益認定」以及第 550 條的規範：「I. 對於特定事實的提出證據責任，由法院就該 事實認定應受有不利益之一方提出。II. 對於特定事實有說服責任者，對於該事 實必須先負有提出證據的責任。」值得注意者在於該當事人泛指檢察官與被告，
兩者都可能成為提出證據責任之主體17。
如果負有提供證據當事人已經提供充分證據，此時提出證據的義務將會轉移 至另外一方當事人，而對方當事人則必須提出相反證據進行反駁。若對方當時人 也提出相反證據進行抗辯，或者已經出示證據進行有利抗辯，此時對方當事人可
14 李學燈(1992)，《證據法比較研究》，頁 356，台北：五南。
15 陳剛(2000)，《證明責任法研究》，頁 20，北京：中國人民大學出版。卞建林、郭志媛 (2003)，〈刑事證明主體新論——基於證明責任的分析〉，《中國刑事法雜誌》，2003 卷 1 期，
頁 62。
16 吳巡龍(2012)，〈舉證責任與法院依職權調查證據〉，《檢察新論》，12 期，2012 年 7 月，頁 178。
17 吳巡龍，同前註，頁 178。
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謂已履行其舉證之責，雙方所爭執的爭議將形成有效爭點，則該爭議就應當留給 陪審團進一步去認定與裁定。
受到無罪推定原則的適用下，被告無須就自己有罪部分加以舉證，因此原則 上審判時檢察官應提出證據證明被告的犯罪事實，例如加州證據法第 520 條也提 到當事人之間若認為他方有罪，則必須對於有罪或者不法行為盡到舉證責任18， 且檢察官舉證必須達到「表面證據」程度19，此處所謂的表面證據程度，是指檢 察官所提出的證據，在無相反證據情況下，可據以認定其所證明之事為真實的程 度，若檢察官未能盡到表面證明程度，被告即可請求法院下無罪判決20。
因此，檢察官在無罪推定原則的適用下，對於被告犯罪事實負有提出證據的 責任，更有說服法官形成心證之義務，且必須是證明法律所明定的犯罪構成要件，
例如，在殺人罪中，檢察官必須針對被告的行為，是否符合殺人罪的客觀構成要 件以及主觀構成要件提出證據，亦即，在消極事實的不存在也必須提出證據之義
例如，在殺人罪中，檢察官必須針對被告的行為，是否符合殺人罪的客觀構成要 件以及主觀構成要件提出證據，亦即，在消極事實的不存在也必須提出證據之義