國立高雄大學財經法律學系研究所
碩士論文
刑事舉證責任轉換之研究
The Study of the Reverse Onuses in Criminal Law
研究生：李睿祥 撰
指導教授：張麗卿 博士
I
謝辭
看到自己的同窗好友，相繼完成謝辭撰寫，讓我相當忌妒又歡喜。如今，令 人開心的一天，終於輪到我來感謝大家。學習法律這門藝術，其實相當不易也相 當辛苦，從大學到研究所的學習，歷經 8 年光陰，終於鑄成一本論文。 這本論文的順利完成，最應該感謝的是我的指導教授張麗卿老師，從東海大 學一年級時，受教於您，您時時刻刻不忘敦敦教誨，讓學習法律之犢的我，可以 對刑事法學有諸多的體會與興趣。有幸大三那年擔任您的教學助理，敞開我對於 學術學習的大門，讓內心對於學習刑法的幼苗，更是發芽卓壯。所幸，我能順利 的考取高雄大學研究所，進入您的門下繼續學習。在研究所四年期間，您總是如 母親般關照我，更讓我得知法學素養的培育，是多麼令人辛苦。今天學生有那麼 一點成就，最應該感謝您對學生的栽培與提攜。您對學生的培養，更不僅止於書 本上的知識，更多的是對學生人格養成的多方教育。讓我知道，做學問容易，但 是做人的道理難，未來事事都應當如臨深淵，如履薄冰。 再來，我要感謝我的家人，讓我沒有任何心理與經濟上的負擔。非常感謝你 們一路上的支持與鼓勵。當一個人來到南部求學，我們相處的時間漸漸短少，但 是你們仍然不忘給予我關心與家人的愛。感謝爸爸在風大雨大，仍來電關心，要 我騎車小心；感謝媽媽回到家都會煮我愛吃的東西；感謝兩位哥哥，對我的任性 諸多的體諒，也給予我學習上的諸多鼓勵。最後，我要感謝已 87 歲的阿嬤，感 謝您從小的照顧，感謝您在我回家時，燒的一手好菜，更感謝您對我諸多的關心。 雖然最近您身體欠佳，但是我好希望可以在這祝福您，希望您永遠健康快樂，活 的長長久久。 這本論文的完成，我更要特別感謝謝開平教授，在我公開發表那天，您對於 我論文諸多問題，提出相當多且具有建設性的意見，讓我的論文可以更為完善。 我也要感謝您，在研究所期間的諸多鼓勵，讓我在學習迷惘時，可以指引我ㄧ條 明路，使我不再慌恐。還有在您課堂上的刑法教學相當精采，也讓我得到很多的 啟發。最後我更忘不了我們出遊的趣事，例如，美濃的抹茶大賽、熱的要死還是 拖著老師去旗津曬太陽，感謝您增添我們美好的回憶。 還有，我要感謝兩位口試教授的指導，感謝吳俊毅教授，您在口試時提出本 論文相當多的不足，若沒有跟您在口試期間的討論，將無法讓我的論文更為完美。 感謝林東茂教授，您在口試時容忍學生超時報告，並且提出相當多應該注意的細 節。還有您在口試結束時，更點醒學生口語表達用語的不妥，以及感謝您以一個 唐三藏辯經為例，告誡學生未來的處世道理，以及知道做人不能自滿與自負。 我還要感謝邵惠玲教授，感謝您對我法學德文的啟蒙，沒有您在課堂上的教 學，我無法那麼快可以進入法學德文的運用。在學習德文的道路上，我相當感謝II
陳麗雅老師，沒有您扎實的基礎德文，我也無法再更上一層樓。還有，我要感謝 Prof. Anna Bartels-Ishikawa，在我研究所一年級時鼓勵我要努力學習德文，您的 精采人生相當值得學生學習。還有感謝我的語言交換夥伴 Maren 以及 Dominik， 感謝你們陪我講破破的德文，還有指正我很多發音問題。感謝一路上的德文老師， 沒有你們的協助，我無法看的懂德文文獻。 在高大求學期間，我相當感謝高雄大學法學院的諸多師長，感謝你們對我的 教誨，尤其是財法系的各位老師，謝謝你們對我們這一屆的照顧與關心。讓我在 高大也能有好多的溫暖。 還有，感謝馬躍中老師，感謝您給學生諸多的論文建議，也感謝蕭宏宜老師， 您給我很多課本內外的學習經驗與建議，還有感謝您協助我突破學習刑事法的各 種難關。還有謝謝我在高雄大學期間遇到的朋友，我學長兼走韓國帥氣歐爸的軒 軒、少女時代歐尼的詩樺、有點失控的豪豪、開心果強強、冷笑話超多的阿喜、 肌肉男鎮隆、英文王 KC 連、未見其人先聞聲的冠甫，還有好多有趣的朋友，非 常感謝你們在研究所期間的陪伴，我們互相學習，一起爬山出遊，這是我這四年 期間最有趣的事。還有感謝心茹，謝謝你在行政上的協助，讓我能順利畢業。 感謝卿卿家族所有成員，大波學長是我們學習的大師兄，感謝您對我諸多指 導以及關心。道道學長，感謝您給予我很多學術學習的建議，還有我們一起哭哭 賈伯的時候，讓我一點都不孤單難過。感謝甫甫學長，給我很多良心建議。感謝 喬喬以及婷婷學姐，讓我認識高大，還有傾聽我的怨言，更感謝在台北時，有妳 們陪我啃肉飲酒，希望你們都可以找到好的歸宿。感謝勳勳學長，教我把妹秘笈， 但是我好像學的很差。感謝蓉蓉學姊，謝謝妳在我考研究所期間的鼓勵。還有感 謝佩芝學姊，感謝妳研討會的協助，還有把我當弟弟一樣的關心。感謝西南政法 大學多多學長，幫我收集對岸資料。感謝武漢大學文超學長，謝謝您在我論文完 成時，給我很多論文爭議的衝擊。還有感謝在高大的學弟妹子淵、啟源、蕙禎等 等。以及我的死忠好友梁均合，每每回去東海都要麻煩你當我的馬車夫，還有感 謝庭竹，在德國三個月的期間，我們可以互相嘴砲，一起學習德文。 要感謝的人實在太多，感謝有你們，讓我一路走來總是精彩。 2016 年 4 月 高雄大學法學院 612 研究室
III
刑事舉證責任轉換之研究
指導教授：張麗卿 博士（教授） 國立高雄大學法學院專任教授 學生：李睿祥 國立高雄大學財經法律學系研究所 摘要 刑事舉證責任轉換，是一個跨越實體以及程序的問題。就定義而言，則是 指被告應當承擔舉證責任者稱之，故刑事舉證責任轉換，更可以理解為刑事舉 證責任倒置，也可以認為是刑事舉證責任的分配。當面臨刑事舉證責任轉換， 法官僅能有罪認定，亦即限縮法官心證的形成，避免法官恣意而為判決。因 此，刑事舉證責任轉換，實與無罪推定原則、罪疑惟輕原則以及不自證己罪等 原則相互違背。所以透過實體法轉變刑事程序法上的舉證規則，必須受到一定 程度的約束，僅有符合憲法比例原則的精神下始能創設。 於參考歐洲人權公約、英國法以及日本法，可以發現當國家重大利益維護 困難，個人權利的限縮在符合比例原則之情形，仍可以合理限縮。此外，我國 財產來源不明罪、誹謗罪的真實來源證明以及組織犯罪條例的沒收規定，皆為 我國法肯定刑事舉證責任轉換之規範。又實務見解更認為在檢察官能提出表面 證據後，仍可以讓被告承擔刑事舉證責任；同時實務也認為無罪推定原則並非 是金鐘罩，而永遠牢不可破，故可以得知刑事舉證責任轉換之規範，並非不得 創設，而無罪推定等原則也並非不能受到合理限縮。 近年內，食品犯罪問題嚴重，尤其以食品犯罪的舉證責任最為困難。食品 犯罪的舉證責任，轉由食品業者承擔的合理性，存在幾點值得肯定：第一，食 品犯罪的偵查重大困難；第二，食品業者具有社會風險承擔責任；第三，食品 業者具有證據的優勢地位；第四，食品業者具有監督食品風險責任。故食品犯 罪的刑事舉證責任轉由食品業者承擔，將有其合理性。基此，在食品犯罪舉證 責任轉換上，應該創設食品業者的說明義務，換言之，可以參考我國法財產來 源不明罪、誹謗罪、組織犯罪條例的沒收以及食安法第 56 條民事舉證責任之立 法規範模式，加以創設食品安全衛生管理法第 56 條之 1，讓食品業者犯食安法 第 49 條第 2 項之罪者，則應負擔一定的說明義務。如此方有機會解決現行食品 犯罪的舉證責任困難，達到刑法預防食品犯罪的功能。 關鍵字：食安法，食品犯罪，刑事舉證責任轉換，食安犯罪之舉證責任轉換IV
簡 目
第一章 緒論 ... 1 第一節 研究動機 ... 1 第二節 研究目的 ... 2 第三節 研究方法 ... 3 第四節 研究架構 ... 3 第二章 刑事舉證責任與刑事舉證責任轉換的意義與內涵 ... 5 第一節 前言 ... 5 第二節 刑事舉證責任的基本意涵 ... 6 第三節 我國刑事舉證責任的規範與實務運作 ... 15 第四節 刑事舉證責任轉換的內涵 ... 23 第五節 小結 ... 32 第三章 刑事舉證責任轉換與無罪推定等原則的衝突及調和 ... 35 第一節 前言 ... 35 第二節 無罪推定與刑事舉證責任轉換的衝突 ... 36 第三節 刑事舉證責任轉換與無罪推定等原則的調和 ... 54 第四節 小結 ... 62 第四章 刑事舉證責任轉換規範及實務運作 ... 65 第一節 前言 ... 65 第二節 我國刑事舉證責任轉換的規範 ... 66 第三節 刑事舉證責任轉換的實務運作 ... 75 第四節 小結 ... 79 第五章 刑事舉證責任轉換抗制新興犯罪的可行性－以食品犯罪為例 ... 83 第一節 前言 ... 83 第二節 刑法抗制食品犯罪的預防思維 ... 84 第三節 刑事舉證責任轉換於食品犯罪的運用 ... 99 第四節 小結 ... 109 第六章 結論與建議 ... 111V
詳 目
第一章 緒論 ... 1 第一節 研究動機 ... 1 第二節 研究目的 ... 2 第三節 研究方法 ... 3 第四節 研究架構 ... 3 第二章 刑事舉證責任與刑事舉證責任轉換的意義與內涵 ... 5 第一節 前言 ... 5 第二節 刑事舉證責任的基本意涵 ... 6 第一項 舉證責任的意義與緣起 ... 6 第二項 刑事舉證責任的內涵 ... 7 第三項 英美法與歐陸法在刑事舉證責任的差異 ... 14 第三節 我國刑事舉證責任的規範與實務運作 ... 15 第一項 我國刑事舉證責任的規範 ... 15 第二項 刑事舉證責任與澄清義務的實務見解 ... 16 第四節 刑事舉證責任轉換的內涵 ... 23 第一項 刑事舉證責任轉換的意義 ... 23 第二項 刑事舉證責任轉換發生的契機與運用 ... 25 第五節 小結 ... 32 第三章 刑事舉證責任轉換與無罪推定等原則的衝突及調和 ... 35 第一節 前言 ... 35 第二節 無罪推定與刑事舉證責任轉換的衝突 ... 36 第一項 無罪推定原則的源起 ... 36 第二項 無罪推定原則的意義與內涵 ... 37 第三項 與刑事舉證責任轉換的衝突 ... 39 第四項 無罪推定子原則與刑事舉證責任轉換之衝突 ... 44 第三節 刑事舉證責任轉換與無罪推定等原則的調和 ... 54 第一項 歐洲人權法院認定合理性基礎 ... 56 第二項 英國法的合理性基礎 ... 60 第三項 日本法的合理性基礎 ... 61 第四節 小結 ... 62 第四章 刑事舉證責任轉換規範及實務運作 ... 65 第一節 前言 ... 65 第二節 我國刑事舉證責任轉換的規範 ... 66 第一項 誹謗罪與刑事舉證責任轉換 ... 66 第二項 公務員財產來源不明罪與刑事舉證責任轉換 ... 69 第三項 組織犯罪條例與刑事舉證責任轉換 ... 73VI 第三節 刑事舉證責任轉換的實務運作 ... 75 第一項 檢察官應證明被告有罪至表面證據程度 ... 75 第二項 抗辯的舉證責任分配 ... 77 第四節 小結 ... 79 第五章 刑事舉證責任轉換抗制新興犯罪的可行性－以食品犯罪為例 ... 83 第一節 前言 ... 83 第二節 刑法抗制食品犯罪的預防思維 ... 84 第一項 食品犯罪的風險預防 ... 84 第二項 食品安全刑法所保護的法益 ... 91 第三項 以刑法抗制食品犯罪為手段 ... 94 第四項 小結 ... 99 第三節 刑事舉證責任轉換於食品犯罪的運用 ... 99 第一項 食品犯罪面臨舉證的困難 ... 99 第二項 食品犯罪的舉證責任轉換之理由 ... 102 第三項 食品犯罪適用刑事舉證責任轉換的建議 ... 106 第四節 小結 ... 109 第六章 結論與建議 ... 111
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第一章 緒論
第一節 研究動機
我國近年來犯罪類型慢慢轉型，過往傳統犯罪，我們討論的是一般刑事法可 能預見的犯罪類型，例如：殺人罪、傷害罪、竊盜罪等等，但是近年來出現的犯 罪，結合時代進步不斷轉變，尤其以經濟犯罪最為嚴重，往往是行為人為了追求 經濟上利益，而危害法律保護的利益，例如：環境犯罪、食品犯罪以及現代的電 腦科技犯罪，現代犯罪的興起，法律也應當適度的調整與轉變。可是以目前法規 範，似乎無法全面遏止現代犯罪問題，尤其是面臨新起犯罪，我們無法有效的偵 查，甚至於未來審判的證據缺乏。對於新興犯罪，又以食品犯罪最為嚴重，因為 食品是人類賴以生存的物質，故其對人體健康的影響，具有直接的關連性；再者， 台灣素來有美食王國之稱號，為了保障食品安全，更是目前我國政府以及法規範 的重要目標。 以食安事件而言，早於 2008 年就震驚國人，以中國發生三聚氰胺毒奶粉事 件最為著名，引發國內學者開始討論食品安全議題。緊接著 2011 年發生塑化劑 事件，嚴重傷害台灣素有的美食王國美名，以及國人的生命身體健康，例如，國 家衛生研究院研究結果發現，塑化劑食用過量，將可能導致智商下降，生殖器官 受損等等。同時，我們也發現食品的危害，雖然沒有立即的危險，但是卻對人體 健康損害具有風險，但是隨著時間的經過，食安的規範又乏人問津。直到 2013 年順丁烯二酸酐的毒澱粉事件，損害範圍包含 7-11 的關東煮以及台灣美食珍珠 奶茶，此又燃起立法院對於食品安全衛生管理法的修法。可惜，修法過於倉促， 相關規定都僅草率的直接使用草案內容，並沒有詳細的討論。接連的在 2013 年 10 月彰化再次爆發大統食用油品混油事件。 食用油品事件並沒有止於 2013 年，而在 2014 年又發生業者使用餿水中的回 收油品製作豬油，再進行高度的精煉而成為香豬油，有些油廠為了降低成本，又 向其進口並調配販賣；另外，在該起事件中，頂新集團也被查出使用飼料由，並 製作成香豬油，然而，前述的油品事件，法院都相繼作出有罪判決，在一連串的 油品事件，或許僅有罪判決某程度上撫平食用者的受傷的心靈，但是在 2015 年 年底，頂新的飼料油一案，卻被宣告無罪判決，不但令社會大眾一片譁然，也讓 食品安全議題又再次燃起討論。 頂新判決中，檢察官的舉證責任不足，是因為面臨新起的食品犯罪，其本身 的科學難驗證性，以及偵查的不易，導致於舉證責任出現困難，最終無法以刑法 有效打擊食品犯罪。但是，面對新起的食品犯罪，若僅能束手無策，則人民的健2 康風險則不受到保障。本人時常思考，如果食品業者對於其製造的產品盡到舉證 責任，是否可以有效解決目前食品安全問題？然而，刑事舉證責任涉及審判實務， 以及訴訟法的諸多原則。故以下研究將從實體面向及程序面向進行分析，探究刑 事舉證責任轉換存在的必要性，以及是否能適用於食品犯罪中。
第二節 研究目的
舉證責任是什麼，對訴訟當事人而言是相當重要，因為舉證責任不僅僅是紙 上的文字，更是決定勝敗訴的關鍵，亦即負有舉證責任者，若無法證明個人有利 之事實，將受到不利於己的法效果，訴訟法上更須承擔敗訴危險，故羅馬法諺云： 「舉證之所在，敗訴之所在」。 舉證責任的基本內涵，主要來自於民事訴訟法，故民事訴訟法出現舉證責任 分配、舉證責任轉換及舉證責任倒置的規範。但是，這樣的思維是否能運用於刑 事訴訟法呢？這涉及刑事訴訟法基本原則，以及相關制度問題。刑事法上，因為 受到無罪推定原則、罪疑惟輕原則以及被告的不自證己罪原則的限制，產生檢 察官負有舉證責任之義務，這如同鐵則難以打破，故學理上更出現否定被告承擔 舉證責任的理論。然而，依法審判的前提，是賴於事實的架構，但是從現代的犯 罪類型而言，並非所有事實都能完全受到檢察官掌握，故外國法為了解決舉證難 題，才創設推定的方式，讓被告承擔舉證責任，以解決目前面臨的新興犯罪。故 探究舉證責任轉換於新興犯罪，就有相當的意義，但是我國法是否可以允許舉證 責任轉換呢？是值得我們好好研究。 因為我國法受到德國職權進行主義影響，且為了保障被告及符合國情，又將 英美法的制度融入刑事訴訟法中，例如：檢察官的當事人地位、交互詰問制度等 等，都是受到英美法當事人進行主義的影響。可見我國法不但具有職權進行主義 的精神，更兼含當事人進行主義。也因此舉證責任問題，受到兩個國家的影響， 尤其是職權進行主義的法院接續調查問題。雖然 101 年第 2 次刑庭決議意旨，希 望法院退回被動角色，可是是否如此，並非毫無研究的可能，因為僅有在法院真 正退回被動角色，舉證責任轉換的意義在我國才可能研究。 舉證責任轉換仍可循其蹤跡，如我國法的誹謗罪、財產來源不明罪以及組織 犯罪條例的沒收，都有舉證責任轉換的規定。又實務判決運轉多年的幽靈抗辯， 在解釋上也是讓被告承擔舉證責任，也是舉證責任轉換。但是刑事訴訟法因為受 到無罪推定等原則的限制，故刑事舉證責任轉由被告承擔，則無異是對被告進行 有罪推定，並在有疑時不利被告的認定，導致刑事舉證責任轉換的議題，遭受質 疑與違憲的可能性。 可是國家為了維護特定政策，面臨國家保護重要法益，出現極大的困難時， 則刑事舉證責任轉換，是否可例外允許之。這涉及憲法第 23 條比例原則適用的3 問題。對於無罪推定原則的限縮，外國法並非沒有，在日本法、英國法以及歐洲 人權法院都有相關討論，值得作為我國法的一個參考。故無罪推定原則的適用， 是否有其例外，以及舉證責任轉換是否能在符合一定條件限制下創設。若刑事舉 證責任已經能合理肯定，則是否能運用於新型態犯罪，尤其是食品犯罪。如果， 刑事舉證責任能轉由食品業者承擔，則食品犯罪的證明困難，可能有機會得到解 決，或許食品犯罪就能真正達到預防。 因此，研究目的有幾個重要方向：第一，確立我國舉證責任在當事人；第二， 確立舉證責任轉換的合理性；第三，提出我國法對刑事舉證責任轉換的適用標準； 最後，則是運用舉證責任轉換於食品犯罪之中。
第三節 研究方法
研究方法主要為文獻探討為主軸，對法學研究而言，文獻的搜集與閱覽有 其高度重要性，尤其是透過爭點分析與比較研究，更能對各種政策多方面思考 與評價。由於舉證責任的問題，涉及德國法與英美法，此部分在國內外都有很 多資料可供參考。故研究上將主要以國內專書、論文為主，再輔以國外英文及 德文專書與論文為輔助，並從中為比較研究，得出對刑事舉證責任轉換的合理 性，再將該合理性推展至食品犯罪的適用。 再來，法律爭議問題，往往不得忽略實務判決的分析研究，因為法制度的 順利運行，有賴於實務判決的實踐。故在刑事舉證責任轉換的議題，必須參考 實務判決理由；尤其是食品安全犯罪，因為食品安全衛生管理法修正後，是一 部相當新的法規，不但食品犯罪的實務內容不多，而且適用規範條文也不易有 諸多的爭議，除了近一年出現的攙偽假冒以外，也未能見到更多的爭議問題。 但是，從幾則判決之中，仍能找到目前法規範所設立的目的，實務可能面臨適 用上的困難，故認為食品犯罪的實務判決分析，也是一個相當重要的研究對 象，因此將會以實務判決分析與學理做結合，透過交叉的研究，提出最為適合 我國在食品犯罪中的刑事舉證責任轉換之運用。第四節 研究架構
本論文架構大體而言，分為六個章節。其中： 第一章為緒論，主要針對本論文研究的方向作簡略敘述，在研究動機及目 的提出後，並說明本論文的研究方法，並就研究方法和思維為簡略介紹，，最 後則是組織與架構本論文，以求更明確展現本論文的核心以及價值。 第二章將進一步說明刑事舉證責任與刑事舉證責任轉換的意義。在探討刑事 舉證責任轉換前，必須先對於我國「刑事舉證責任」有所了解，然而國內刑事舉4 證責任主要來自於英美法以及歐陸法，故本章將先進行兩大法系的比較，其中包 含訴訟法上用語的不同之研究，例如：主觀舉證責任、客觀舉證責任以及形式與 實質舉證責任的不同與差異等等。此外，我國刑事舉證責任問題，會受到職權進 行調查的影響，故在該章節將會先釐清舉證責任與職權進行的界線，最後則是提 出刑事舉證責任轉換的定義與內涵問題。 第三章為刑事舉證責任轉換與我國無罪推定等原則的衝突及調和，因為刑事 訴訟法受到無罪推定原則的約束，故檢察官必須證明被告有罪與否，且不容許法 院有罪推定，故本章節將討論無罪推定原則與舉證責任轉換的衝突，以及罪疑惟 輕原則與不自證己罪原則，與刑事舉證責任轉換之間的衝突。最後，將嘗試限縮 無罪推定等原則的適用，並參考歐洲人權法院、英國法以及日本法後，提出舉證 責任轉換的合理性基礎。 第四章為刑事舉證責任轉換的規範及實務操作，以規範而言，將討論財產來 源不明罪、誹謗罪以及組織犯罪條例的沒收，三者於刑事舉證責任轉換的運用。 最後則是關於實務判決的運作情形，尤其實務判決在處理被告抗辯時，其舉證責 任分配的理由以及見解。 第五章為刑事舉證責任轉換抗制新興犯罪的可行性，由於新興犯罪態樣甚多， 本論文僅能針對問題較嚴重的食品犯罪探討。首先在食品犯罪的刑法思維，將從 風險社會、保護法益以及食品刑法抗制手段作為說明，再針對目前食品犯罪所面 臨的舉證困難說明，最後針對食品犯罪適用刑事舉證責任轉換的合理性，進行深 入研究與分析，並提出立法的建議方針。 第六章為結論與建議，結論部分將總結各章的看法。在建議部分，並針對新 興犯罪中的食安法修正做出建議。
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第二章 刑事舉證責任與刑事舉證責任轉換
的意義與內涵
第一節 前言
「舉證責任」對法律人而言，是一個非常重要的議題，因為對於法律程序的 勝敗常常會與舉證責任有所關聯，當一件法律爭議問題發生，除非是當事人以及 在場證人以外，不會有任何人可以洞悉過去的事實，也因此對於法律爭議的事實， 僅有透過舉證責任的規則加以彌補。舉證責任最早來自於民事訴訟法，民事訴訟 程序中當事人所爭執的事實，是一種形式上的事實，受舉證責任分配的一方，若 未能善盡舉證責任，將承擔不利益的風險，故法諺云：「舉證之所在，敗訴之所 在」，因此，民事訴訟程序的舉證責任，即是進行事實主張的分配規則。 但是，回到刑事訴訟程序上，我國刑事訴訟法第 161 條規定，檢察官應當盡 到實質舉證責任，就被告的犯罪事實，更需指出證明方法，同法第 163 條更規範 法院的調查與澄清義務。簡單的兩個條文卻支配刑事舉證責任的規範，但是該規 範的運作有諸多挑戰，更受到學理與實務長期不斷的爭議。雖然舉證責任在民事 法上發展已久，刑事法探討舉證責任多是從民事法進一步衍伸1，雖然民事程序 與刑事程序存有本質上的重大差異，但是對於舉證責任的分配理由，還是能作為 刑事舉證責任轉換的考量，不過就其本質上所存在的差異，使得民事舉證責任與 刑事舉證責任不可等量齊觀。 我國刑事舉證責任用語以及解釋會有爭議，主要來自於當時舉證責任的繼受 國影響，過去我國採以職權進行主義，仿效德國嚴謹的法制精神，希望創造優良 司法審判，因此有了實質以及形式的舉證責任之說法，然而該套制度在我國適用 情形卻屢屢變質，故修法動向開始轉向當事人進行主義。受到英美法對抗制度的 影響，學理上又將刑事舉證責任，分為提出證據責任以及說服責任。我國法制度 融合兩大法系的優缺點，不但造成學理見解的分歧，於實務判決也常有二者交錯 適用的情形發生。 任何制度的存在，必須配合國家的民情加以調和，就如同人民參與審判制度， 也出現德國參審制、美國陪審制以及日本裁判員制度等不同思維，但是不論採以 哪一制度，都是要達到相同的目的，換言之，刑事訴訟程序的目的就是要維護基 本人權以及真實發現，希望可以透過國家的審判，達到有效追訴犯罪，因此以下 將進一步對我國舉證責任的繼受國美國以及德國，此兩國家在內國法上如何運用 舉證責任做說明，並加以比較研究，最後將對於我國職權調查主義的遺留－法院6 澄清義務，此制度的存在與舉證責任的關係進行說明 最後，將提出刑事舉證責任轉換的定義與內涵，事實上，民事法中有很多舉 證責任轉換的規定，但是刑事法中，舉證責任轉換的立法，卻被認為是一種危險 的立法方式，因此不易見到舉證責任轉換的規範。舉證責任轉換主要發生於推定 的法律效果，僅有在推定的法律效果出現，檢察官即可不受舉證責任分配法理之 拘束，換言之，此時舉證責任將可能轉換至被告。推定的創設主要在解決舉證困 難，以及維護審判公平而設，更有抗制風險犯罪的意味，因此本章中將會就舉證 責任轉換發生的契機與運用進行研究。
第二節 刑事舉證責任的基本意涵
第一項 舉證責任的意義與緣起
舉證責任的拉丁原文是 onus probandi，最早始於古羅馬法時期2，且主要盛 行於民事訴訟上的對抗制度。在羅馬法時期對於舉證責任主要有兩點的規範，其 一，主張者必須負有舉證責任，否認者不需負舉證責任；其二，則是原告必須負 擔舉證責任3。在羅馬法時期是否已發展出「說服責任」，則有不同的認定，有學 者認為在當時僅有透過文書作為訴訟依據，僅重在主張者的主張事實是否能被提 出證明，因此不存在說服責任4，但也有認者以為即便是從文書作為判斷依據，但 法官仍然是在兩方互往的主張與抗辯中去認定事實，若否認說服責任存在，何以 抗辯者需要對主張者的內容進行抗辯，並就自己抗辯內容盡到舉證之責5，但不 論採以何者，都可以肯定羅馬法時期，已經發展出舉證責任之態樣。 羅馬法在中世紀經寺院法的演變，成為原告就其主張的事實進行舉證，且被 告就其抗辯事實要件也應進行舉證，除非是發生法律推定的主張，才可能產生例 外6，亦即，舉證責任已經不完全落於原告方，被告方在其抗辯時仍應負擔提供證 據的責任與說服責任，故可得知中世紀開始發生舉證責任轉換7。上述的舉證責 任之溯源，之後被德國法學者 Prütting 沿用，發展出主觀舉證責任與客觀舉證責 任之概念。 舉證責任之意義，即指在整體訴訟程序當中，應當由誰提出事實的證明，以 及未能證明者，當負不能提出證明的不利益，且該舉證責任應取決於事實，並非 2 Ebd., S. 205.3 See Mojtaba Kazazi, Burden of Proof and Related Issues: A Study on Evidence Before International
Tribunals, 54 ( 1st ed. 1995). 4 陳榮宗(1984)，《舉證責任分配與民事程序法》，三民書局，1984 年 3 月，頁 6。 5 王妙華(2015)，《刑事案件舉證責任轉換之研究－以特別背信罪及內線交易之抗辯事由為檢討 適例》，頁 46，國立政治大學法律研究所碩士論文。 6 葉自強(2011)，《舉證責任》，頁 7，北京：法律出版社。 7 葉自強，同前註，頁 7。
7 法律適用的問題8。所以訴訟當事人若未盡其舉證責任，導致發生事實真偽不明 時，應舉證者將承擔此不利益。此一理念主要來自於民訴法的舉證責任規則，因 為在民事訴訟法當中，主要採以當事人進行主義，重在雙方當事人的主張責任， 藉由舉證責任的分配讓事實建構於法院9。不過，德國法學者 Rosenberg 提出對於 事實真偽不明將引發證明負擔的問題10，即是由應當舉證者負擔敗訴，此一想法 卻也可以擴展至刑事訴訟法的舉證責任制度，如果對於被告犯罪事實的存有真偽 不明，在刑事訴訟程序上並非是懸而不決的拖延進行，而應該是發展一套制度， 去協助法官思考應做出有罪或者無罪裁判11。 不過，刑事訴訟法的舉證責任，不如民事訴訟法的舉證責任，因為受到無罪 推定原則的支配，早已確立被告不需承擔舉證責任，對於犯罪事實的要件應該由 控訴方負責；再者，不論是採以何種訴訟制度，無罪推定原則仍然適用，既然推 定被告無罪，則舉證責任就應當由控訴方承擔，只是值得探究者在於檢察官所應 負的舉證責任究竟為何，以及其證明程度應當又是如何，下文將進一步說明。
第二項 刑事舉證責任的內涵
探討刑事舉證責任的議題，必須提民事法的舉證責任，不過民事法與刑事法， 其本質上存在著差異，原則上不得完全適用。因為民事訴訟程序，有所謂的主觀 與客觀的舉證責任之區分，該區分發展於民事法的學理，至今已成為民事紛爭由 誰舉證之法則。不過，其與刑事訴訟程序不同，民事訴訟程序受到當事人主義的 支配，其目的重在解決雙方當事人之間的財產以及身分糾紛，著眼於私人之間的 個人利益12，因此，民事訴訟程序中，雙方當事人將支配訴訟，使結果反映於事 實，換言之，則是整個程序當中，應當由何方當事人負擔舉證責任，若無法負擔 則需承擔敗訴可能。 相較於刑事訴訟程序，其目的在於追求實體真實，並且實現國家刑罰權，同 時兼保當事人受到正當法律程序的保障13。因此可知刑事程序重在實體真實發現， 但是民事訴訟程序主要是以形式上的真實為基礎，二者設立目的不同。故刑事舉 證責任轉換不能完全適用民事舉證責任，但是民事舉證責任的規則，卻可以調合 刑事程序後，作為刑事法上舉證責任分配的判斷標準。 舉證責任在英美法上稱為 burden of proof，是指證明負擔，如同歐陸法系的 德國稱之為 Beweislast，亦是以證明負擔稱之。兩大法系將舉證責任稱為證明負8 Eder Florian, Beweisverbote und Beweislast im Strafprozess, 2015, S. 187. 9 Ebd., S. 188.
10 Rosenberg Leo, Die Beweislast auf der Grundlage des Bürgerlichen Gesetzbuchs und der
Zivilprozeßordnung, 5. Aufl., 1965, S. 14.
11 此時法官就必須依照罪疑惟輕法理，判決被告無罪。Vgl. Jan Zopfs, Der Grundsatz "in dubio
pro reo", 1999, S. 307f.
12 Roxin Claus / Schünemann Bernd / Kern Eduard, Strafverfahrensrecht, 28. Aufl., 2014, §15 Rn. 1. 13 林俊益(2014)，《刑事訴訟法概論(上冊）》，十四版，頁 23，台北：新學林。
8 擔，其理由仍然是一致，換言之，當審判已經結束時，若雙方當事人已經窮盡所 能提出的證據，但是仍產生真偽不明的情況，法院是不能拖延訴訟而遲不判決， 因此需運用舉證負擔的法則，將不利益的一方推向於應承擔舉證之人，如果負擔 舉證者為了避免受不利益風險，則在審判過程中須積極證明待證事實，此則為舉 證責任之法理14。當然刑事程序上的舉證責任，仍有英美法以及歐陸法之分，雖 然兩大法系存在著不同的訴訟構造，前者為當事人進行主義，後者為職權進行主 義，但是對於證明負擔卻等同重視。前者用語以提出證據責任以及說服責任區分， 後者則為主觀舉證責任以及客觀舉證責任，亦有謂為形式舉證責任與實質舉證責 任，以下將進一步說明兩大法系對於舉證責任意義與內涵：
第一款 英美法上的刑事舉證責任
在美國舉證責任的問題也引發法官與實務的分歧，直到 1898 年後 Thayer 認 為舉證責任重點評價在於證明，故應當嚴格區分為提出證據責任與說服責任15， 換言之，當某造當事人負有提出證據責任時，則有義務向法院或者陪審團提出相 當證據，並證明待證事實，並說服裁判者產生無庸置疑，才可以不承擔敗訴或者 不利益之判決。以下將進一步說明提出證據責任與說服責任：第一目 提出證據責任
提出證據責任（the evidential burden）係指就待證事實的爭議，當事人一方 有義務向法院提出相當證據，去支持其主張或抗辯的責任，如果有義務提出證據 者未履行責任，則表示對於該待證事實，將無法形成有效爭議，法院可以先行裁 定，並做出不利判決與認定16。例如，美國加州證據法第 110 條的規範：「提出證 據責任係指有義務的當事人，必須提出足夠的證據，去避免受到特定爭點的不利 益認定」以及第 550 條的規範：「I. 對於特定事實的提出證據責任，由法院就該 事實認定應受有不利益之一方提出。II. 對於特定事實有說服責任者，對於該事 實必須先負有提出證據的責任。」值得注意者在於該當事人泛指檢察官與被告， 兩者都可能成為提出證據責任之主體17。 如果負有提供證據當事人已經提供充分證據，此時提出證據的義務將會轉移 至另外一方當事人，而對方當事人則必須提出相反證據進行反駁。若對方當時人 也提出相反證據進行抗辯，或者已經出示證據進行有利抗辯，此時對方當事人可 14 李學燈(1992)，《證據法比較研究》，頁 356，台北：五南。 15 陳剛(2000)，《證明責任法研究》，頁 20，北京：中國人民大學出版。卞建林、郭志媛 (2003)，〈刑事證明主體新論——基於證明責任的分析〉，《中國刑事法雜誌》，2003 卷 1 期， 頁 62。 16 吳巡龍(2012)，〈舉證責任與法院依職權調查證據〉，《檢察新論》，12 期，2012 年 7 月，頁 178。 17 吳巡龍，同前註，頁 178。
9 謂已履行其舉證之責，雙方所爭執的爭議將形成有效爭點，則該爭議就應當留給 陪審團進一步去認定與裁定。 受到無罪推定原則的適用下，被告無須就自己有罪部分加以舉證，因此原則 上審判時檢察官應提出證據證明被告的犯罪事實，例如加州證據法第 520 條也提 到當事人之間若認為他方有罪，則必須對於有罪或者不法行為盡到舉證責任18， 且檢察官舉證必須達到「表面證據」程度19，此處所謂的表面證據程度，是指檢 察官所提出的證據，在無相反證據情況下，可據以認定其所證明之事為真實的程 度，若檢察官未能盡到表面證明程度，被告即可請求法院下無罪判決20。 因此，檢察官在無罪推定原則的適用下，對於被告犯罪事實負有提出證據的 責任，更有說服法官形成心證之義務，且必須是證明法律所明定的犯罪構成要件， 例如，在殺人罪中，檢察官必須針對被告的行為，是否符合殺人罪的客觀構成要 件以及主觀構成要件提出證據，亦即，在消極事實的不存在也必須提出證據之義 務，例如，被告的不在場證明。不過，美國有些州仍認為不在場證明，應由被告 承擔證明責任，因為被告不但容易舉證且具有認知，故由被告負擔舉證責任，顯 得較為合理21。 檢察官在證明完畢後，被告若沉默且不做任何抗辯，則應端視檢察官所提證 據是否能說服法官（陪審團）達到無合理懷疑之程度，若能達到無合理懷疑程度， 被告即會被判有罪。不過，若被告在檢察官已盡到表面證據後，並提出積極抗辯， 例如：正當防衛、心神喪失、酒醉和陷害教唆等等，此時舉證責任將會發生轉移 的效果，被告必須負有提出證據責任與說服責任，因為此一積極抗辯，通常是被 告擁有特別認知之阻卻違法或者阻卻罪責事由，故應由被告承擔舉證之責22。 被告提出積極抗辯後，所應負擔的證據門檻相比檢察官低，只要達到「證據 優勢」的地步即可，若以百分比呈現大約為 51%23。近期，有些州則採以「明確 且能相信的證明」作為判斷依據，是指「可能懷疑」的程度，介於優勢證據與超 越合理懷疑之間的程度24。若被告未能提出證據證明可能懷疑，法院就可以否決 被告所提出的抗辯，並直接依照檢察官所提出證據認定被告有罪。總結而言，檢 察官應負擔提出證據責任，但是被告的積極抗辯，則由其負擔提出證據責任，惟 提出門檻只要能使法官產生可能懷疑或者證據優勢即可。
18 CALIFORNIA EVIDENCE CODE §520, The party claiming that a person is guilty of crime or
wrongdoing has the burden of proof on that issue.
19 See John L. Worrall& Craig Hemmens& Lisa S. Nored, Criminal Evidence: An Introduction, 53
(2nd. ed. 2012) 20 Id. at 53.
21 吳巡龍，同前註 14，頁 179。
22 John L. Worrall& Craig Hemmens& Lisa S. Nored, supra note 19, at 55. 23 Id. at 55.
10
第二目 說服法官的責任
說服責任（persuasive burden）又稱為法定負擔25（legal burden），係指雙方當 事人對於待證事實存在爭議，負擔舉證責任者是否已提出足夠的爭議事實證明， 如果無足夠證據使法官產生有罪認定，則表示該爭議之不利益，應由負有說服責 任者承擔。因此，說服責任即是分配一個敗訴風險的負擔26。不過若由被告負擔 說服責任，則無辜的被告將受到有罪認定的風險提高，故在無罪推定原則的適用 下，被告不須對犯罪負有說服責任，而是將說服責任分配給檢察官負擔，如果檢 察官無法提出證據說服法院，則法院得做出無罪判決。但是無罪推定原則也並非 毫無限制的擴張，例如在 Woolmington 一案中 Sankey 大法官則認為，若涉及被 告精神障礙或者法律的特別規定，舉證責任就應當由被告負擔，理由在於被告對 於特定事物存在特殊認知，若由檢察官舉證根本不可能，只是舉證責任程度不需 如同檢察官一般嚴格。 對於檢察官所應負的說服責任，17 世紀時，英國法院諸多判決，認為若採用 「完全確信」去證明被告有罪是非常困難，因為若被告存有一點點懷疑，則被告 很容易被認定為無罪，也無法想像何種案件可能被判有罪27。後來受到英國法院 長期的影響，1850 年美國 Commonweath v. Webster28案中，大法官 Shaw 提出了 所謂「合理懷疑」的解釋，他認為：「什麼是合理懷疑？他並非泛指任何可能的 懷疑，因為任何關於人類的事情，都是仰賴於道德上的證據，皆存在著可能性或 者可想 像的懷 疑」， 且從美 國的 In Apodaca v. Oregon29案 當中， 因為受到 Commonweath v. Webster 案影響，開始使用合理懷疑的判斷標準。 直到美國 1970 年起聯邦最高法院 In re Winship30案中，進一步說明檢察官的 說服責任門檻，對於犯罪的任何要件，皆必須達到超越合理懷疑的程度，雖然美 國憲法無明文規定，但是可以透過美國憲法第 5 條以及第 14 條的正當法律程序 得知，檢察官的說服責任門檻應達到無合理懷疑，故檢察官未能證明至此一程度， 法院不得為有罪判決，檢察官也將承擔敗訴的不利負擔。 然而在 Winship 案中並沒有真正解釋何謂「合理懷疑」的真正意涵，直到 1994 年 Victor v. Nebraska31一案，提及合理懷疑是要求陪審團認定被告有罪時，必須
25 Peter Murphy, Murphy on Evidence, 27 (10th. ed. 2007) 26 Id. at 27.
27 Thomas J. Gardner& Terry M. Anderson, Criminal Evidence: Principles and Cases, Wadsworth
Publishing, 59 (6th ed. 2006)
28 Commonwealth v. Webster, 59 Mass. 295, 320 (1850). 29 In Apodaca v. Oregon, 406 U.S. 404, 412 (1972) 30 See In re Winship, 397 U.S. 358, 364 (1970) 31 Victor v. Nebraska, 511 U.S. 1 (1994)
11 具有高度的確信程度，而 Cage v. Louisiana32一案，又將合理懷疑定義為「若懷疑 會發生更多重大不確定性，亦即就是一種重大顯著的疑義」。不過，在 Sandoval v. California33一案，更提到合理懷疑是指「不僅僅是一個可能的懷疑」，因此，美 國刑事訴訟法學者 Terry M. Anderson 就將合理懷疑界定為小於重大顯著的疑義， 大於不僅僅是一個可能的懷疑34。因此，法官若認為該案件中仍存在重大顯著的 疑義，則不應該下有罪判決，不過，若被告的罪責僅存在「可能懷疑」，法官就 不應拒絕下有罪判決35。超越合理懷疑的認定，我國法學者有認為就是一種無庸 置疑的心證程度36，不過，現今較為通說說法，應該以美國學者 Judy Hails 所提， 所謂合理懷疑，並非是所有可能性的疑義，而應該是指一般理性的人都會產生猶 豫的心證37，因此，所謂超越合理懷疑，即應指法官對於被告有罪已經顯然不會 產生任何猶豫時，即可判決被告有罪的心證程度。
第二款 德國法上的刑事舉證責任
主觀舉證責任與客觀舉證責任主要來自於歐陸法系，主要在幫助法官若遇到 事實真偽不明時，應當如何分配敗訴負擔的規則，主觀舉證責任亦有稱為形式舉 證責任（formelle Beweislast），客觀舉證責任又稱為實質的舉證責任（materielle Beweislast）或稱為確證負擔（Feststellungslast），以下將進一步說明其內涵：第一目 客觀舉證責任
若當事人已盡到舉證責任，且法官也對於犯罪事實已經產生確信，則此時就 不生舉證責任問題，或者產生不利益推斷的風險承擔。不過，法官若審理到最後 時點，待證事實仍存有真偽不明，法官得依照客觀舉證責任的法律效果決斷，亦 即，當訴訟程序結束後，所有能夠證明事實的證據皆已窮盡，但是該爭議仍然無 法使法官產生確信時，法官即可依照客觀舉證責任分配法則，判決負有客觀舉證 責任者，必須負擔無法證明之結果責任38。 歐陸法系的德國法，雖然採以職權進行主義，但是仍然存在舉證責任法則。 換言之，職權進行主義在整體刑事訴訟程序中，並非主要仰賴當事人的證明，而 是透過法院職權調查，如果發現調查事實仍然不明，則不得懸而不決，仍應為有 罪或者無罪判決39，然而，法官的有罪判決將來自於確信門檻，其主要來自於證32 Cage v. Louisiana, 498 U.S. 39, 40 (1990) 33 Sandoval v. California, 511 U.S. 1, 6 (1994)
34 Thomas J. Gardner& Terry M. Anderson, supra note 27, at 60 35 Id. at 60
36 王兆鵬、張明偉、李榮耕(2013)，《刑事訴訟法(下)》，二版，頁 183，台北：乘法。 37 Judy Hails, Criminal Evidence, 4-5 ( 5th ed. 2004)
38 Prütting Hanns, Gegenwartsprobleme der Beweislast, 1983, S. 17.
39 我國學者也提出相似看法，可以參照黃朝義(2014)，《刑事訴訟法》，四版，頁 505，台北：
12 據的綜合性判斷，亦即，客觀舉證責任法則，係受到罪疑惟輕原則以及無罪推定 原則的支配，故對於待證事實有關的犯罪構成要件、違法性以及有責性，則應由 檢察官舉證至確信門檻，如果檢察官對於該事實的存在與不存在，無法使法官產 生有罪無疑的確信程度，此時法官就得依照現存的證據所顯現事實，為有利於被 告的判斷40。 至於何謂確信的心證程度，是指法官透過客觀事實所認定的一種個人主觀的 確信。該確信來自於全辯論之旨趣以及法官的調查，且透過科學性的檢驗以及運 用邏輯的推理，考量各種客觀事證中關於被告的任何證據，從中取得理性的、可 驗證性的客觀合理心證41。至於確信心證程度，並非要求一定要達到沒有任何疑 義存在，而是法官得依據該案犯罪事實，以及合理的證據去作認定，只要達到客 觀的高度可能性42（objektiv hohe Wahrscheinlichkeit）或者是接近於確實地可能性 43（an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit）即可，不過若對於個案之中存在著 合理懷疑，則法官就應當基於有疑惟利被告來做判斷44。何種懷疑將可以使法院 的確信心證產生疑義，則應當視該疑義是否基於理性的判斷，且有具體事實為根 據，並非是抽象的想像或推測的疑義，甚至超乎人類得以實現的可能性45。 故無罪推定等原則適用下，刑事訴訟程序的進行就應當由檢察官對於被告的 犯罪事實負舉證責任，檢察官對於待證事實無法證明至確信程度，法官就應當下 無罪判決，讓檢察官承擔不利益風險。至於檢察官所應證明範圍為何，因為受到 無罪推定原則的影響，要求檢察官對被告的構成要件、有責性、處罰條件以及刑 罰加重或減輕或免除條件，都應由檢察官負有實質的舉證責任46。對於法院審理 訴訟到最後，若待證事實仍存在疑義，則必須依客觀舉證責任以及罪疑惟輕原則， 將舉證責任之負擔歸於檢察官，使其承擔訴訟上的風險，並且落實有疑惟利被告 的判斷，若有罪的待證事實存有合理懷疑，則仍應判決被告無罪47。
第二目 主觀舉證責任
客觀舉證責任是要求在罪疑惟輕原則適用下，必須使法官產生確信，始能做 出有利或不利之判決，故如何讓法官產生確信的過程，雙方當事人將會互相打擊 對方的舉證，此一過程稱為主觀舉證責任或者形式上舉證責任，又或者是主張證40 Peter Feigen, Die Beweislastumkehr im Strafrecht: Geldwäsche, Vermögenseinziehung, Hehlerei -
de lege lata et ferenda, 1998, S. 37.
41 Ott Yvonne, in Hannich Rolf (Hrsg.), Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung: mit GVG,
EGGVG, EMRK, 7. Aufl., 2013, § 261 Rn. 1.
42 Meyer-Goßner Lutz, in: Strafprozessordnung, 57. Aufl., § 261 Rn. 2. 43 Beulke Werner, Strafprozessrecht, 12. Aufl., 2012, Rn. 492.
44 Ott Yvonne, a.a.O. (Fn. 41.), § 261 Rn. 4.
45 林鈺雄(2002)，《嚴格證明與刑事證據》，頁 194，台北：學林。
46 林麗瑩(2006)，〈刑事法上的舉證責任－有疑則利被告原則、不自證己罪原則〉，《月旦法學雜
誌》，第 133 期，頁 7。
13 明負擔（Beweisführungslast；Behauptungslast）。更精確言之，則是當事人為了避 免受到不利益認定，對於系爭事實有不明時，必須積極提出證據，因此重在當事 人的舉證活動48。德國法學者 Walter 提出主觀舉證責任在刑事訴訟程序的運用是 指「主張責任負擔（Behauptungslast）」、「指名責任負擔（Benennungslast）」、「提 出證物負擔（Beibringungslast）」以及「證據取得之負擔（Erhebungslast）」，例如， 一受拷問者主張「他遭到拷問」，此時即為主張責任之負擔，緊接著其指出拷問 的警察，此時即為指名責任負擔，此時該警察必須提出詢問過程之證物，此時為 提出證物之負擔，並且去說明並未實行拷問，則為「證據取得之負擔」49。
主 觀 舉 證 責 任 仍 可 再 分 為 抽 象 主 觀 舉 證 責 任 （ Die abstrackt subjective Beweislast）以及具體主觀舉證責任（Die konkret subjective Beweislast）50。所謂 抽象主觀舉證責任，屬於訴訟主體間的證明責任，從當事人的角度看待客觀證明 責任。則抽象主觀舉證責任可說是客觀舉證責任的前提效果51，亦即對於構成要 件事實主張的當事人則必須積極證明，如果不積極主張則不可能產生事實的確信， 可能造成真偽不明的結果，而承受敗訴判決，因此有認者以為是一種客觀舉證責 任的抽象反映52。所謂具體主觀舉證責任，係指法官對於待證事實已經獲得一定 的證據資料，此時應當由當事人的何方提供證明的責任，具體主觀證明責任取決 於法官的證明評價，故可以在雙方當事人之間互相反覆轉移該責任，使法官對該 當事人產生有利的證明評價53。 刑事訴訟程序上的抽象主觀舉證責任，是可以和客觀舉證責任分配相連結， 享有相同的法效果54，亦即整體犯罪事實若生真偽不明之情形，該不利益認定並 不會發生在被告身上，反而是檢察官為了避免未來受到敗訴風險，而對有利的犯 罪事實加以證明，雖然受到無罪推定原則的限制，原則上由檢察官負擔舉證責任， 但是在相關法規範的要求下，仍可能由被告負擔證明責任，亦即有舉證責任轉換 的規範，則對於客觀的舉證責任將可能分配於被告，此時被告仍須對於法定的證 明責任負擔抽象主觀證明責任，例如，德國刑法第 261 條的洗錢罪，有認者以為 被告仍需就其不明財產來源盡到抽象主觀舉證責任之責55。 刑事訴訟程序的具體主觀舉證責任，若採以當事人進行主義，則被告對於自 己有利的主張，也應當負有證明責任。因此，對具體主觀舉證責任較可能發生證 明責任相互移轉之效果。不過，在職權進行主義下，具體主觀舉證責任將不再由
48 Prütting Hanns, a.a.O. (Fn. 38.), S. 30.
49 Walter Tonio, Die Beweislast im Strafprozess, JZ 2006, S. 340.
50 胡學軍(2012)，〈從“抽象證明責任”到“具體舉證責任”──德、日民事證據法研究的實踐轉向及
其對我國的啟示〉，《法學家》，131 卷，頁 160 以下。
51 Peter Feigen, a.a.O. (Fn. 40.), S. 29 52 林鈺雄，同前註 45，頁 192。 53 Peter Feigen, a.a.O. (Fn. 40.), S. 30. 54 Peter Feigen, a.a.O. (Fn. 40.), S. 47.
55 洗錢犯罪在德國是否被認為是刑事舉證責任轉換，仍是有爭議，此部份可以參考 Peter Feigen,
14 被告負擔，而是由法院基於發現真實，在容許範圍內調查，並不受當事人主張的 限制，直到法官產生確信，或者對於相反的事證已經被證明而結束，又以被告而 言，因為受到無罪推定的保障，是不具有提出證據之義務，因此具體主觀舉證責 任，在職權進行主義下不可能發生在被告方。
第三項 英美法與歐陸法在刑事舉證責任的差異
英美法與歐陸法國家在舉證責任的差異，不只存在規範面，同時也存在兩大 法系的體制上、組織上以及其訴訟程序。英美法比較重視當事人之間的舉證活動， 再加上行之有年的陪審團制度，更是造成其與大陸法貫以法官調查事實的職權進 行有別，不過，不論是何種制度，都各自存在著該國家的特色與缺失，並無法說 明何種制度最恰當，或者是最適合我國法律的繼受，以下將進一步說明其差異： 職權進行主義主要以大陸法國家為主軸，並偏向於發現真實，其強調法官調 查證據的職能與權限，在訴訟活動中法官具有重要角色56。因此，職權進行主義 國家，法官在整個訴訟中，不但可以判斷當事人所主張的事實是否真實，更有權 力調查事實真相或者釐清事實，其不受限於訴訟參與者的主張，而且在被告的自 白中，更可以完全自由的持反對意見57，換言之，法官可以不受限於當事人主張 並獨立行使調查權力，藉此澄清雙方爭議，若雙方當事人所爭執之事實有疑義時， 更可以獨立探詢並調查之58。再者，法院的職權調查不僅止於證據聲請的調查， 還可以透過檢察官所提出的事證調查，且適用於刑事程序的所有部分59。因此， 被告在整體訴訟程序中較傾向於被動角色，再加上法官的積極調查，可能會使得 證據的提供證明責任失去原有意義。 反觀，英美法國家主要以當事人進行主義為主，又稱之為對抗制的程序體制， 其主要強調當事人在訴訟過程，必須積極的參與訴訟程序，積極主張以及對抗， 法官的角色屬於消極地位，並在對抗過程中評斷雙方當事人的主張。於整體刑事 審判程序中，當事人進行主義主要強調法官的客觀中立性，與當事人積極的訴訟 行為，當事人一方提出主張者，應當由該方提出符合邏輯以及法律根據的依據， 如果其主張仍存在合理懷疑或毫無證據支撐其主張，則可能遭受法官做出不利判 決，換言之，假若檢察官無法積極證明被告有罪，其所應承擔的責任則為一種敗 訴的結果責任。因此，大可歸納出當事人進行主義，法官僅有聽審的權利，並不 享有任意的調查證據權利，此可確保法官未來審判的範圍，皆能在雙方當事人所 主張的範圍內判決，而且整體刑事程序中，檢察官的舉證與法院判決會產生連鎖56 Roxin Claus / Schünemann Bernd / Kern Eduard, Strafverfahrensrecht, 28. Aufl., 2014, §17 Rn. 3. 57 張麗卿(2013)，《刑事訴訟法理論與運用》，十二版，頁 43，台北：五南。
58 Arthur Hartmann/ Rolf Schmidt, Strafprozessrecht: Grundzüge des Strafverfahrens, 2. Aufl., 2008,
Rn. 110.
15 效應，若舉證不足就可能面臨敗訴的負擔60。 因此，比較兩種制度的差異，可發現二種不同制度也間接影響舉證責任之差 異，其大體上可以歸納幾點不同： 第一，英美法的當事人進行主義，檢察官的舉證責任義務重於職權進行主義 國家，亦即英美法要求檢察官提出證據，且證明程度必須達到無合理懷疑，始能 不承受敗訴負擔，但相較於職權進行主義，雖然仍要求高度確信，但是卻在法院 積極調查證據下，減輕檢察官的證明義務。 第二，就發現真實而言，英美法重在雙方當事人之間的對抗，法官無權調查 證據，迫使真實與否過於形式，往往受到雙方當事人之積極與消極主張的影響， 但是，在職權進行主義國家卻可以透過法院調查加以補足法官內心所形成的爭議 或者疑義。 第三，當事人進行主義，例如美國要求被告對於阻卻違法事由、不在場證明、 精神疾病等抗辯必須負有舉證之責，且必須提出證據達到可能懷疑之程度，否則 將無法形成有效爭議提交陪審團。在大陸法並無限制被告提出證據證明自己的無 罪，但是僅需消極為之，對於案件爭點與疑義則有待法院依職權調查，而並非完 全取決於檢察官的舉證，更可能會破壞訴訟三面關係之平等。
第三節 我國刑事舉證責任的規範與實務運作
第一項 我國刑事舉證責任的規範
我國法在舉證責任的規範，主要以刑事訴訟法第 161 條第 1 項為依據，「檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」觀其修法理由「…… 以檢察官立於當事人之地位，對於被告進行追訴，則檢察官對於被告之犯罪事實， 應負提出證據及說服之舉證責任」。由立法理由中可以得知，我國舉證責任的義 務將由檢察官予以承擔，其就被告之犯罪事實必須提出證明方法，並且說服法官 形成有罪之心證。又 2014 年最新修正之刑事妥速審判法第 6 條也規定檢察官應 負舉證責任：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責 任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無 法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則。」此處，所謂指出 證明方法應當如何理解，有認者以為係指檢察官立於原告地位，就被告犯罪事實 應負舉證責任，所以必須提出證據使法官產生有罪之心證，且包括指出調查之途 60 關於美國詳細制度的探討，可以參考王兆鵬(2007)，《美國刑事訴訟法》，頁 1 以下，台北：元 照。16 徑，與待證事實有關聯之證據及證據證明力61。 承如上一節所述，只要法院對於犯罪事實有調查義務，則可能會減損舉證責 任的基礎規則，此也是職權進行主義的一個缺點。我國過去採以職權進行主義， 然而，為了活絡訴訟程序以及避免法院過度偏斜，導致於司法不公正之問題，因 此我國法不僅在刑事訴訟法第 163 條規範檢察官必須負有舉證責任之義務，同時 法官也如德國法有調查義務，亦即我國刑事訴訟法第 163 條第 2 項，法院若為了 發見真實，可以依職權調查證據，前段規範僅是賦予法院有權力調查證據。該法 但書則是規範法官的澄清與調查義務，當為了維護公平正義或者對被告之利益有 重大關係事項，法院則有義務依職權調查之。若法院有應盡之調查及澄清義務， 而未盡其義務者，依刑事訴訟法第 379 條第 3 款之規定，其判決將可以上訴至第 三審，可能遭受發回重新審判之命運。 我國法制度不但要求檢察官應當盡到舉證責任，同時，也賦予法官應當在真 偽不明時盡到調查及澄清義務，希望藉此補足當事人進行主義的不足，同時，亦 希望透過檢察官的積極指出證明方法，補足職權進行主義續補偵查的弊端，有認 者以為我國法的制度則為「改良式的當事人進行主義62」。但是，如何在法條文義 運作下取得合理的證明方法，法院調查義務與澄清義務的發動時點應當如何取得 其界限，以免使得我國刑事訴訟程序運作又回到過去的糾問色彩，因此造成不利 被告的不公審判，以下將進一步分析我國對於舉證責任與法院職權調查二者的關 係，透過實務以及學理進一步對於該概念為深入探討。
第二項 刑事舉證責任與澄清義務的實務見解
第一款 檢察官應負實質的舉證責任
檢察官應盡到實質的舉證責任，以最高法院 92 年台上字 128 號判例為首， 其意旨略為「刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布， 其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因 此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院 以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本 件原審審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官 仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係； 61 陳運財(2012)，〈刑事妥速審判法第九條限制上訴第三審事由之檢討〉，《月旦法學雜誌》，第 209 卷，頁 59。 62 關於此一說法看法兩極，有認者以為保有職權特色的我國刑事訴訟法僅是併入當事人進行主 義特色，因此屬於改良式的職權進行主義，參照柯耀程(2012)，〈職權調查證據之辯證－－兼 論最高法院 100 年第 4 次刑事庭會議決議〉，《軍法專刊》，58 卷 1 期，頁 106。17 原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因 而維持第一審諭知無罪之判決，於法洵無違誤63。」 由此判例得知，實務見解肯認檢察官依刑事訴訟法第 161 條之規定，負有提 出證據及說服的實質舉證責任，換言之，該判例指出如果檢察官對於其所起訴犯 罪事實，無法使法院產生有罪的確信心證，則應當承擔敗訴結果；再者，對於指 出證明方法更是必須有積極證據證明犯罪事實，並且說明其證據方法與待證事實 之關聯性。此外，該判例認為檢察官的舉證責任與法院諭知的無罪判決，仍有無 罪推定原則之適用，亦即，如果檢察官無法盡其證明義務，法院基於無罪推定原 則，仍應下無罪判決。因此，透過實務判例以及判決，可以很清楚明瞭，在實務 上檢察官必須為其控訴提出證明，且被告享有無罪推定原則之優待，若檢察官舉 證不足，法院即可下無罪判決。 另外，依照實務判決可發現，法院見解似乎也把實質舉證責任作為說服責任 之用，例如：「刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原 則，自應為被告無罪判決之諭知64。」由此可見，檢察官不但負有提出證據之責， 同時更應當說服法院產生確信心證，否則法院無法判決被告有罪。 不過，我國刑事訴訟法第 163 條，賦予法官有調查澄清事實之義務，此導致 於法官的調查義務，與檢察官的舉證責任之間，形成一定的模糊界線。故為了釐 清界線，實務判決：「於一般刑事案件，檢察官就被告犯罪事實係負實質舉證責 任，法院基於公平法院之理念，立於客觀、中立、超然之地位為審判，除與公平 正義之維護或被告利益有重大關係事項應依職權調查外，於當事人主導之證據調 查完畢後，認為事實未臻明白仍有釐清之必要，且有調查之可能時，得斟酌具體 個案情形，例外地依職權為補充性之證據調查65。」可知法院認為，為了加強檢 察官的實質舉證責任，法院的職權調查僅是補充的地位，而並非屬於當事人地位 一般進行職權調查。
第二款 刑庭決議強化檢察官舉證責任
檢察官舉證責任與法院職權調查的刑庭決議，至今已經做出了三次修正，第 一次是 91 年第 4 次刑庭決議，此號決議是第一次將檢察官的舉證責任與法院調 查義務作為區分，並透過決議讓下級法院得以適用之。9 年後，在 100 年第 4 次 63 由於該判例做成後，各級法院都出現以檢察官實質舉證責任作為舉證責任規則，最高法院 104 年度台上字第 3909 號、104 年度台上字第 3899 號、104 年度台上字第 3878 號等等。 64 最高法院 104 年度台上字第 3716 號判決。 65 最高法院 104 年度台上字第 3630 號判決。18 刑庭決議更加強檢察官作為舉證責任之主體地位，直到 101 年第 2 次刑庭決議， 則直接限縮我國刑事訴訟法第 163 條的適用，以下將分析決議所帶來的影響：
第一目 無罪推定課以檢察官負擔舉證責任之義務
91 年第 4 次刑庭決議認為基於無罪推定原則，檢察官必須負有提出證據， 並盡實質舉證責任，且舉證責任必須對控訴內容提出證據以外，仍需指出證明方 法，且該證明方法須與待證事實具有關聯性，而且必須具有證明力的證據，以及 必須使法院產生有罪確信。不過，該決議仍認為刑訴法第 161 條第 2 項至第 4 項， 屬於當時新增的「法院審查機制」，其法律效果則為「裁定駁回」。對於檢察官舉 證責任的要求，大致與上述 92 年台上字第 128 號判例相同。 到了 100 年第 4 次刑庭決議，實際上仍然肯認無罪推定原則做舉證責任之基 礎原則，雖然對於舉證責任做了文字上的修正，但是最高法院仍維持過去一貫解 釋，檢察官仍需對於控訴負有舉證之責，在不足以使法院形成確信時，法院即可 下無罪之判決，以此貫徹無罪推定原則。另外，對於刑訴法第 161 條第 2 項至 4 項的法院審查機制，其法律效果仍未改變，仍是「裁定駁回」起訴，換言之，檢 察官仍可能再訴。 到 101 年第 2 次刑庭決議，不但採用過去相同見解，同時也加深對於無罪推 定原則作為檢察官應當負擔實質舉證責任之理由，其意旨略為：「無罪推定係世 界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示具有普世價值，並經司法院解釋為憲 法所保障之基本人權。民國 91 年修正公布之刑事訴訟法第 163 條第 2 項但書， 法院於「公平正義之維護」應依職權調查證據之規定，當與第 161 條關於檢察官 負實質舉證責任之規定，及嗣後修正之第 154 條第 1 項，暨新制定之公民與政治 權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第六、八、 九條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合。」由此可見 101 年第 2 次刑庭 決議，仍不變過去對於檢察官舉證責任之認定，以無罪推定原則作為上位概念， 認為檢察官應當負有實質舉證責任，否則，法院若未產生確信，則可以依無罪推 定原則下無罪判決。並認為此有刑事訴訟法第 154 條第 1 項以及公民與政治權利 國際公約規範可以參照，以此表明無罪推的原則作為檢察官的舉證責任分配法理， 已經是一個世界法原則，具有普世的價值。第二目 法院職權調查不應取代檢察官的舉證責任
一、法院的調查義務僅為補充地位19 91 年第 4 次刑庭決議採以當事人進行主義劃分法院與檢察官權責，其意旨 略為「刑事訴訟法修正後第 163 條 (下稱本法第 163 條) 釐訂法院與檢察官調查 證據責任之分際，一方面揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，並充分保障當事 人於調查證據時，訊問證人、鑑定人或被告之權利 (同條第 1 項) ；另一方面例 外規定法院「得」及「應」依職權調查證據之補充性，必待當事人舉證不足時， 法院始自動依職權介入調查，以發見真實 (同條第 2 項) ；再增訂法院依職權調 查證據前，應踐行令當事人陳述意見之程序 (同條第 3 項) ，以貫徹尊重當事人 查證之主導意見，確保法院補充介入之超然、中立。」透過該決議可以得知，當 事人進行主義是現行實務想要追求的理想，因此希望透過法律規範，加以劃分檢 察官與法官的權限，讓法官僅屬於補充地位，永遠保持中立之地位。 因此，該決議更進一步說明，「本法第 163 條第 2 項但書，雖將修正前同條 第 1 項規定「法院應依職權調查證據」之範圍，原則上減縮至「於公平正義之維 護或對於被告之利益有重大關係事項」之特殊情形，用以淡化糾問主義色彩，但 亦適足顯示：法院為發見真實，終究無以完全豁免其在必要時補充介入調查證據 之職責。」91 年第 4 次刑庭決議欲以表示，對於法院的角色，在刑事訴訟程序當 中僅立於補充的角色，在公平正義之維護或對於被告之利益有重大關係事項」之 特殊情形，法院仍應依職權調查。此一見解也被之後的 100 年第 4 次刑庭決議以 及 101 年第 2 次刑庭決議沿用，認為法院職權調查不應反客為主，否則將有損檢 察官應負實質舉證責任之功能。 二、法院「應」調查事項 91 年第 4 次刑庭決議，將刑事訴訟法第 163 條又分為「法院應調查事項」 以及「法院裁量得調查事項」，法院屬於應調查證據之情形，若法院不調查，將 違背刑事訴訟法第 379 條第 10 款規定，法院應於審判期日調查之證據，而未為 之者，屬於判決違背法令得上訴到第三審駁回判決重新審判。91 年第 4 次刑庭 決議更認為法院「應」調查之事項者，若屬於當事人不予調查或者不願調查，則 仍必須主動調查，否則仍違反刑事訴訟法第 379 條第 10 款規定，「法院於依職權 調查證據前，經依本法第 163 條第 3 項之規定，踐行令當事人陳述意見之結果， 倘遇檢察官、自訴人對有利或不利於被告之證據，表示不予調查，或被告對其有 利之證據，陳述放棄調查，而法院竟不予調查，逕行判決者，如其係法院「應」 依職權調查之證據，而有補充介入調查之義務時，此項義務，並不因檢察官、自 訴人、被告或其他訴訟關係人陳述不予調查之意見，而得豁免不予調查之違誤。」 91 年第 4 次刑庭決議認為「應」調查事項是指「依本法第一百六十三條之 規定，法院原則上不主動調查證據，僅於左列情形，始有調查證據之義務：一、 當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查而客觀上認為有必要。二、本條第二 項但書規定應依職權調查之證據。三、本條第二項前段規定法院為發見真實，經 裁量後，在客觀上又為法院認定事實，適用法律之基礎者。」此三者情形，若不
