第三章 刑事舉證責任轉換與無罪推定等原則的衝突及調和
第二節 無罪推定與刑事舉證責任轉換的衝突
第一項 無罪推定原則的源起
無罪推定原則的起源，最早應該可以追溯至羅馬法時期，當時的圖拉真皇帝 曾頒發一份關於罪疑惟輕的詔書，內容略為：「任何人皆不需受到不在場証明的 控訴，且沒有人因為受到懷疑就被有罪認定，因為寧願釋放有罪之人，也不應該 對無辜者施以刑罰3。」因此，被告不須證明罪責，且若法官有疑義時，應當有利 被告之認定。但是此並不能認為屬於無罪推定原則的源頭，因為無法得知當時頒 發此一詔書的原理，是否以無罪推定原則作為思想依據。
另 外 也 有 提 出 該 原 則 應 該 來 自 於 羅 馬 時 期 的 査 世 丁 尼 法 典 （ Code of Justinian），該法典提到：「除非是原告對被告的的控訴，已經有多數證人、文書 證據、大量的無合理懷疑的情況證據加以證明，否則原告仍應負擔證明責任4」， 此一規範是舉證責任分配，並不能直接認定屬於無罪推定原則的起源。此後，尤 利安皇帝（Julian）時期，發生審判中被告被限制否認自己有罪，原告亦不需提出 足夠的證據對抗被告，此時尤利安皇帝提出一句話：「任何人都應當是被認定為 無辜，在他被控告時」，因此，在避免無辜者的認罪危險，查士丁尼法典摘要中
（Digest of Justinian）則指摘尤利安皇帝的該段話，並提出：「一個有罪的人犯罪 應受到懲罰，不是一個無辜的人受到譴責5」，受到羅馬法的影響，15 世紀的英美 法學者，回應查士丁尼法典摘要，提及「寧可釋放有罪者，也不願意讓無辜者認 罪」，之後此一原則便成為英美法系國家的重要原則，法學家 Blackstone 更回應
「寧可錯放十個有罪之人，也不願意無辜者受難6。」
但是對於無罪推定原則的思想落實，是始於啟蒙時代，一位義大利法學家貝 卡里亞所倡導，在 1764 年其所著的《論犯罪與刑罰》一書中提及「沒有做出有 罪判決以前，任何人都不能稱作罪犯7」而後於 1789 年法國大革命後，提出天賦 人權的觀點，在《法國人權宣言》第 9 條則宣示了無罪推定原則：「任何人直到 被宣告有罪之前，都應被推定為無罪8。」之後，該宣言也被歐洲人權公約第 6 條 第 2 項予以明文，並且影響著歐陸的各個國家。
以英美法而言，主要是 1935 年英國的 Woolming v. DPP 一案，認為無罪推
3 Carl-Friedrich Stuckenberg, Untersuchungen zur Unschuldsvermutung,1998, S. 21.
4 Stumer Andrew, The Presumption of Innocence: Evidential and Human Rights Perspectives, Hart Pub, 1 (1st ed. 2010)
5 Id. at 3.
6 Stumer Andrew, supra note 4, at 2-3
7 黃維智(2007)，《刑事證明責任之研究–穿梭於實體與程序之間》，頁 177，北京：北京大學出版。
8 Pieth Mark, Schweizerisches Strafprozessrecht: Grundriss für Studium und Praxis,2009, S. 46.
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9 Feigen Peter, Die Beweislastumkehr im Strafrecht–Geldwäsch, Vermögenseinyiehung, Hehlerei–de lege lata et ferenda, 1998, S. 90.
10 Coffin v. United States, 156 U.S. 432 (1895)
14 Satzger Helmut, in: Helmut Satzger/ Wilhelm Schluckebier/ Gunter Widmaier, StPO-Kommentar, 2013, Art. 6 EMRK, Rn. 93.
15 黃惠婷(2006)，〈無罪推定原則之探討〉，《月旦法學教室》，第 50 期，頁 95。
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16 Gollwitzer Walter, Menschenrechte im Strafverfahren, 2005, Rn. 105.
17 林鈺雄(2010)，〈無罪推定原則於撤銷緩刑及假釋之適用〉，《政大法學評論》，117 期，頁 237。
18 沒收在德國法上也被認為屬於類似的刑罰措施（strafähnliche Maßnahme）。Vgl. Wittig Petra, Wirtschaftsstrafrecht, 3. Aufl., 2014, § 9 Rn. 1.
19 Satzger Helmut, a.a.O. (Fn. 14.), Art. 6 EMRK, Rn. 94.
20 Ebd., Rn. 95.; Schmitt Bertram, in: Meyer-Goßner Lutz/ Schmitt Bertram, Strafprozessordnung:
Gerichtsverfassungsgesetz, Nebengesetze und ergänzende Bestimmungen, 57. Aufl., 2014, Anh 4 MRK, Rn. 14.關於無罪推定原則於偵查中的的適用，更可以參考蕭宏宜(2015)，〈預防性羈押的 實然與應然〉，《東吳法律學報》，26 卷 4 期，頁 104 以下。
21 吳巡龍(2012)，〈法院的闡明義務〉，《台灣法學雜誌》，第 214 期，頁 233。Schädler/ Jakobs, in:
Hannich Rolf, Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, 7. Aufl., 2013, MRK Art. 6, Rn. 56.
22 Gollwitzer Walter, a.a.O. (Fn. 16.), MRK Art. 6, Rn. 132.
23 Satzger Helmut, a.a.O. (Fn. 14.), Art. 6 EMRK, Rn. 96.
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經有罪判決確定的被告，予以評斷未來判決的結果，因為判決的義務不在於偵查 機關，而是在於法院24。
無罪推定原則除了對法官與偵查機關產生一定的拘束外，同時對媒體報導也 有所限制，亦即，希望媒體可以遠離刑事程序，對於懸而未決的的事件，是禁止 媒體過度膨脹的報導，國家對於媒體報導的管制，基於無罪推定原則的確立，國 家對被告負有客觀上的保護義務，因此必須設立媒體報導的合理界線，如此一來，
可以避免實行刑事訴訟程序的人員，受到媒體個人臆測的影響，產生有罪推定的 偏頗，導致於審判的不公平性25。
除了於上述程序法上的適用，無罪推定原則也適用於實體法推定問題，亦即，
若於程序法中確立了無罪推定原則作為保障被告的基本人權機制，那麼透過實體 法上的規範大幅硝落被告的訴訟防禦權，則無異剝奪無罪推定原則的價值，故而，
歐洲人權法院認為實體法上的推定，若具備有「可反駁性」以及對於被告的防禦 權保障26，則在內國法對於有罪推定的規定，將被例外的容許。也因此，受到歐 洲人權法院影響的歐洲國家，例如英國法上則有諸多對於被告推定有罪的規範，
雖然該規範就形式而言，有違背無罪推定原則之疑義，但是在英國法上更認為無 罪推定原則並非牢不可破的金鐘罩，反而是在一定條件下仍得加以限縮27。
第三項 與刑事舉證責任轉換的衝突
在比較法上，以英美法而言，受到無罪推定原則的影響，要求檢察官應當負 擔提出證據責任以及說服責任28。以歐陸法系而言，例如，瑞士刑事訴訟法，因 為受到無罪推定原則的影響，不但要求檢察官的證明負擔，更要求應證明至法院 產生確信心證29。
我國受到英美法以及歐陸法的影響，刑事訴訟法第 161 條修正理由提及，無 罪推定原則的規定，讓檢察官應當提出證據及說服法院產生確信。最高法院 101 年第 2 次刑庭決議，更將無罪推定原則視為舉證責任分配的指導原則。刑事訴訟 法第 154 條明確規範無罪推定原則，而在舉證責任的適用上，主要如同英美法以 及歐陸法，仍然著重於檢察官舉證責任與法院的証明程度，甚至於對於疑義時，
則應有利於被告之論斷。例如，最高法院 104 年台上 737 號判決：「檢察官對於 起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不
24 我國學者也提出刑事程序中，關於媒體採訪的限制，詳細內容可以參考：吳俊毅(2014)，〈刑 事訴訟程序中新聞採訪的界限－德國經驗觀察的啟發〉，《輔仁法學》，48 期，頁 58 以下。
25 Satzger Helmut, a.a.O. (Fn. 14.), Art. 6 EMRK, Rn. 96.
26 Schmitt Bertram, a.a.O. (Fn. 18.), Anh 4 MRK, Rn. 12.
27 Stumer Andrew, supra note 4, at 120.
28 Stumer Andrew, supra note 4, at 8-15.
29 瑞士刑事訴訟法第 10 條規定無罪推定原則，以及法官的自由證明規範，僅有法官產生有罪確 信，始能判決被告有罪，故學者則認為因為受到無罪推定原則的影響，檢察官應當負擔舉證責 任。Vgl. Pieth Mark, a.a.O. (Fn. 8.), S. 47.
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足為不利於被告之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成不利於 被告之心證，基於無罪推定之原則，自應為有利於被告之判決。」可見我國法規 範認為無罪推定原則，確實影響刑事舉證責任分配，也透露出被告承擔刑事舉證 責任的禁止。
因此若透過推定的方式，將刑事舉證責任轉換由被告負擔，是違背無罪推定 原則，因為在無罪推定原則的適用下，檢察官才是刑事舉證責任的提出者，而並 非是被告，且法官也應保持客觀中立，並且不得有有罪推定的心證。故刑事舉證 責任轉換，違背無罪推定原則的核心內涵，可以從被告不應有證明負擔以及法院 應無罪推定，此二者進行說明以及探討。
第一款 被告不應有證明負擔
受到無罪推定原則的限制，刑事舉證責任應由檢察官承擔，被告是不需承 擔證明負擔，故刑事舉證責任轉由被告承擔，就是違背無罪推定原則。此認定 並非僅存在歐陸法，同時對英美法也有其適用，以下將對於無罪推定原則於毆 洲人權法院的經典案例 Telfner v Austria，以及英國法院的經典案例
Woolmington v. DPP 進行說明分析，這兩案例都是各該法院經常使用的標竿見 解，足以說明為何讓被告承擔刑事舉證責任，是與無罪推定原則違背。
第一目 Telfner v Austria
歐洲人權公約第 6 條第 2 項所規定的無罪推定原則，不但要求控方須負有舉 證責任，且必須證明到表面程度，才有可能要求被告作出解釋，當被告有能力解 釋而不解釋，法院才能依照一般生活經驗而推論被告犯行30。有論者提及歐洲人 權公約所指的表面證據，係指「提出控訴者至少應該說明其依據何在31」，故原則 上，若控訴者未說明依據何在或者未達表面證據程度，卻將舉證責任直接轉移被 告負擔，則會違反公約的無罪推定原則，但是歐陸國家若透過法律推定而制定內 國法規，在一定條件下則可以例外容許之32。以下將進一步說明歐洲人權法院 Telfner v Austria33一案。
該案的犯罪事實：於 1995 年 4 月 8 日凌晨，奧地利奧布斯泰格的一個小村 莊，有一位駕駛人駕車，因為疏忽而撞傷 K 先生，K 先生因此向警方報案，並且 告知警方駕駛人之車牌號碼，但是，K 先生不曉得到底是誰撞上他，一直無法有 證據證明駕車者為何人。案發當天的上午，警方展開調查後，發現該車是以受控
30 林鈺雄(2010)，〈無罪推定原則作為舉證責任及證據評價規則－歐洲人權法院相關裁判及評析〉，
《台灣法學雜誌》，第 145 期，頁 141。
31 林鈺雄，同前註，頁 149。
32 See Stumer Andrew, supra note 4, at 98.
33 Telfner v Austria, ECHR 20 March 2001, App. No. 33501/96.
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訴者的母親 G 的名字登記，且該車正停放在被控訴者與其母親的居住處前，當 天警察調查並詢問 G，G 表示她沒有開車，且回答：「被控訴者尚未回家，且床 單也都未動過」，並且也向警察提及該車並非完全由被控訴者駕駛，亦可能由家 庭其他成員來駕駛，警察則交代 G，若被控訴者回家後，請他到警局一趟。可是 到當天晚上被控訴者都未回家，警察於是開始調查，並發現平常用該輛車者，主 要是該案的被控訴者。
該案原審審判過程：在 1996 年被控訴人被以過失傷害罪起訴並交由 Silz 地 方法院審理，不過審判過程中，被告堅持自己並無開車且沒有犯罪等情，並且拒
該案原審審判過程：在 1996 年被控訴人被以過失傷害罪起訴並交由 Silz 地 方法院審理，不過審判過程中，被告堅持自己並無開車且沒有犯罪等情，並且拒