第五章 刑事舉證責任轉換抗制新興犯罪的可行性－以食品犯罪為例
第二節 刑法抗制食品犯罪的預防思維
第一項 食品犯罪的風險預防
高速鐵路的便捷帶動我國社會南北距離的縮短，智慧型手機的便利性更不是 過去飛鴿傳書時代所能體悟，現代工業與科技社會的進步，帶給人類物質以及精 神上諸多的享受，不過，這種進展腳步的飛速，也帶來巨量的危機，尤其是人為 的風險，例如千喜年時，我國一名網路駭客發明一種電腦病毒，癱瘓了全世界的 電腦。又或者近期內後勁溪水的濁濁黃水，卻始終找不到「殺河兇手」。又或者 面臨未來風險產品的不知者，例如基因食品，雖然該食品可以解決糧食危機，但
5 彰化地方法院 102 年度易字第 1074 號判決。
6 嘉義地方法院 103 年度訴字第 566 號判決。
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是其本質上的風險具有高度不可預測性。此外，2011 年日本海嘯所造成的輻射外 流，使農漁產品的輻射超標，農漁業產值受到嚴重創傷，此係為了供應電能，而 創造核能發電所帶來的不利益，科技與工業的進步，是與風險相互伴隨，因此為 了避免風險，就應當以各種方法預防與抗制。
只是什麼叫做風險，風險的概念並非來自於法律學用語，而應該是始於德國 社會學者 Ulrich Beck 所提出的風險社會理論，風險社會的名詞被廣泛運用各個 領域，例如哲學、社會學等各領域，但是卻很難定義風險的概念7。因為風險實際 上無時無刻的存在人的生活周遭，傳統的農業時期的風險就會與現今的風險不同；
再者風險的問題是隨著當代的社會進步相互連結，並非停滯不前，例如農業時期 的社會，不可能對工業風險存在認識，往往風險僅存在於自然的變化與偶然，但 是工業革命以後，工業所帶來的風險與自然風險不同，風險的內涵更是伴隨著劃 時代的進步而擴張，Beck 認為當時代不斷進步，工業社會不斷持續進展時，則 會再次轉型成另外一種社會型態，Beck 則認為此時的另一種社會型態，就是所 謂的風險社會8。
風險社會可以理解是一種工業社會進展的風險型態，Becke 更是認為當工業 不斷的現代化進展，人類將會面臨自我毀滅性的挑戰，因為對現代化的進展，則 是不斷的創造無以逆轉以及不安全的風險與危險9，當現代化的過程中，會不斷 的發生各種衝突與相互影響，更因為人與人之間的互動而產生更大的影響。因此 危險的發生就會毫無限制地奔向人與人之間的社會、國家以及整個地球10，亦即 當現代化的變化，則「取得的利益」與「危險、風險」間，就如同是飛鏢效應一 般迴旋反映。又風險社會也受到跨國際的影響，社會的政策思維不再是以往的財 富利益為主，取而代之者反而是為了鞏固社會整體利益，思考如何將風險進行分 配與限制的政策導向11。風險社會在 Beck 提出後，其存在著幾點的特性12，第一，
風險的概念將會不受限的擴張，且無法被明確的掌握；第二，風險歸責在目前的 法體系下無法被有效評價；其三，現行保險制度已經無法有效保障風險所帶來的 損害。因此，Beck 則認為透過預防的法規範將能控制風險社會13。
食品犯罪也是風險社會的一環，以我國目前食品問題，主要來自於食品原料 問題。例如基因食品，由於科技改造食品，存有科學的不確定性；再者，科技的 發展，帶動化學成分的新起，在原料的使用上，因為缺少特定原料，反而以化學 取代之，例如，傳統製作蘿菠糕的方法過於費時費力，因此發明凝固劑，讓澱粉
7 古承宗(2015)，〈環境風險與環境刑法之保護法益〉，《興大法學》，18 卷，頁 187。
8 古承宗，同前註，頁 187。陳興良(2014)，〈風險刑法理論的法教義學批判〉，《中外法學》，26 期，頁 105 以下。
9 古承宗(2013)，〈風險社會與現代刑法的象徵性〉，《科技法學評論》，10 卷 1 期，頁 119。
10 Hilgendorf Eric, Strafrechtliche Produzentenhaftung in der "Risikogesellschaft", 1993, S. 19.
11 李佳玟(2005)，〈風險社會下的反恐戰爭〉，《月旦法學雜誌》，118 期，頁 31。
12 Ulrich Beck, Risikogesellschaft, 1986,S. 10.
13 古承宗，同前註 9，頁 119。
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凝固充當蘿菠糕，又或者市面飲料使用色素或者化學香料調製等等。至於危害的 範圍，恐怕也不是一人受害而已，而是隨者產銷的擴大危害全球，故整個科技進 度的過程，食品風險也將屬於風險社會的一份子。
因此，對於政策思維的改變，也將從過去的寬鬆，進入更為嚴謹的狀態，因 為只能透過法律的預防與威嚇，才可能有效降低食品犯罪問題，對於食品犯罪以 預防的角度而言，是來自於食品犯罪所展現的風險特性，例如，歐盟的食品安全 指令（Basis VO）第 3 條第 14 項，則將食品安全中的「危險（Gefahr）」定義，
是指食品、飼料以及食品與飼料成分，在生物學、化學、物理學上的效應影響導 致健康的危害稱之。而風險的定義，則在歐盟的食品安全指令第 3 條第 9 項，係 指一種損害健康的蓋然性效果，而且這種損害健康的結果，難有具體真實性的危 險出現，此時稱之為風險14。透過歐盟指令可以得知，風險是一種可以預期的損 害以及發生的蓋然性，而危險就是一種健康損害發生的可能，故對於食品的安全 性與否，應該兼顧其風險以及危險的特性。當食品犯罪仍屬於現代風險社會時，
表示食品犯罪所展現的風險特性，也會深深影響法規範的預防思維，只是應當如 何面對現代的食品風險，以刑法的角度而言，又應當如何。
第一款 食品風險的特徵
傳統農業社會的風險，主要取決於大自然的災害，但是到了工業化社會，甚 至於現今的科技化社會，自然的風險危害可能被科技減低，但相對的也不斷引發 更多的風險，此種現代化風險主要來自於人對於風險的決斷與行為，因為當人為 的決斷疏失，就可能引發此種現代化的風險15，例如，2016 年 2 月 6 日台南大地 震，台南仁德地區的維冠大樓倒塌，被發現大樓建築的鋼筋，並未因應防震而建，
導致大樓倒塌 115 人不幸死亡，現代風險社會與舊的風險社會相較，主要差異在 於人為風險已經超越自然風險，這種風險往往難以驗證因果，且複雜的存在社會。
當然食品犯罪也屬於現代風險，因為受到現代科技興起，食品本身的安全性，
受到高科技的支配，例如食品色素、食品的漂白以及食品的改造等等，導致於社 會不得不思考，如何防範食品製造業者的不法。不過，在談及以法規政策的預防，
應當先說明現代風險社會影響下的食品犯罪，其本身存在著那些特性，為何值得 我們去預防。
食品風險具有流動與多變的性格16，所謂流動與多變性格是和風險社會的劇 變相連結，因為社會的發展過度快速，其帶來的風險也將會一直變化，同時也擺
14 Meyer Alfred Hagen, in Meyer Alfred Hagen/ Streinz Rudolf (Hrsg.), LFGB, BasisVO, HCVO:
Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch, Basis-Verordnung (EG) Nr. 178/2002, Health Claim VO 1924/2006, 2. Aufl., 2013, Basis VO Art. 3. Rn. 18.
15 Reus Katharina, Das Recht in der Risikogesellschaft.: Der Beitrag des Strafrechts zum Schutz vor modernen Produktgefahren, 2010, S. 18.
16 Ebd., S. 20.
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22 Kuhlen Lothar, Grundfragen der strafrechtlichen Produkthaftung, JZ 1994, 1142.
23 Reus Katharina, a.a.O. (Fn. 15.), S. 20.
24 Reus Katharina, a.a.O. (Fn. 15.), S. 21.
25 Reus Katharina, a.a.O. (Fn. 15.), S. 21.
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個人的決策行為，故面對食品風險問題，應進一步思考如何預防人為的不當支配，
所導致的風險問題。
總而言之，現代風險社會中的食品風險，受到全球化的影響，造成傷害範圍 具有不可預測性、歸責的失效性，並且現代科技社會進步快速，也造成科學知識 經驗的不足，不過最重要者仍在於食品風險是「人為的風險」，是一個可以支配 的風險，因此對於政策面的思維，就應當轉向監督人為的注意義務問題。實際而 言，傳統社會中的風險已經不再是現今的風險，因為現今風險顯然已經超越國家、
階級，例如今日核能輻射、產品問題、環境的溫室效應等等，都將主宰著人類進 續向前生存的命運，而這樣的新時代風險也慢慢取代過去的風險。
尤其食品的風險問題，具有高度的科學不確定性，且飲食又是維續生命的方 式之一，故若此一風險危害則可能會使人類的生存受到極大威脅；又基於全球化，
食品的生產鏈極廣，危害也將不受控制的擴展；再者，食品風險是一個人為可以 支配的風險，故應當可以有效避免。因此，面臨現代化的食品風險，刑法是否可 以作為有效的打擊手段，以達到預防風險的發生，以下將進一步研究。
第二款 刑法應作為預防食品風險的手段
食品風險的特性，具有因果關係的證明困難、損害的廣大性以及風險因素的 不確定性。因此對於刑法作為抗制現代食品風險，顯然是一個必要且無可避免的 手段。然而以刑法手段去抗制現代社會風險而言，相較於過去的傳統刑法，是一 種新的刑法變革26，但是為了抗制新的社會風險，制定相對應預防風險的規範，
可能也引發爭議。因為憲法保障人民自由，國家的權力本來就不應該過度干預，
此也反映在風險社會的刑法適用問題，刑法應該考量預防犯罪限縮人民自由，還 是給予人民更多自由空間，此顯然產生重大的爭議。
以法蘭克福學派而言，風險刑法的創設是有違背刑法所要保護的核心價值，
因為該理論一直以古典犯罪理論作為刑法規範的價值判斷，該學派認為僅有個人 法益值得保護的情況下，才有使用刑法加以對抗的必要，且認為所有犯罪基於古 典自由主義，都應當要求個人責任，只有因果關係實證上的實害才能以刑法評價，
對於此種以刑法手段，欲達到預防犯罪的思維，恐怕過度的干預自由，僅能以其 他法規範加以約束，例如行政法或者民法，而不得使用刑法手段27。法蘭克福學 派更認為，不但個人法益才是法律保護重點，而且也應當遵守個人罪責原則，所
對於此種以刑法手段，欲達到預防犯罪的思維，恐怕過度的干預自由，僅能以其 他法規範加以約束，例如行政法或者民法，而不得使用刑法手段27。法蘭克福學 派更認為，不但個人法益才是法律保護重點，而且也應當遵守個人罪責原則，所