第四章 刑事舉證責任轉換規範及實務運作
第二節 我國刑事舉證責任轉換的規範
第一項 誹謗罪與刑事舉證責任轉換
第一款 誹謗罪的不罰與舉證責任轉換
我國刑法第 310 條第 3 項規定，對於誹謗之事，若能證明其為真實，並不涉 及私德者，不罰。此規定即是透過實體法規範，影響刑事訴訟程序的舉證責任。
不過，從法規範的形式觀之，無從得知誰應負擔舉證責任，係因為該規範的證明 負擔問題，涉及我國法對於「能證明其為真實」要件的解釋，學理上對此仍存在 著爭議，有認者以為應採以構成要件、也有以為應採阻卻違法，亦有學者提出應 採以客觀處罰條件，以下將分別說明之。
有認者以為該條屬於構成要件，係因言論自由屬於憲法保障的基本權，所以 評論善惡可以隨心所欲，但是從維護法律秩序的觀點，該評論必須是有憑據的指 控1，故解釋上該條規範，則屬於構成要件不該當的不罰，此為立法者想用法規範 告知發表言論者，只要言論屬於真實且具有公共利益者，則非屬於法律所評價的
「誹謗」。因此，此處的不罰則解釋為構成要件不該當2。不過，既然立法者以是 否為公共利益，作為是否限縮言論自由，則是屬於權利平衡的價值問題，應該較 為傾向阻卻違法的看法。
若以德國刑法第 186 條之規定，行為人指摘或傳播足使他人名譽貶損之事 實，若不能證明其為真實者，處一年以下有期徒刑或罰金，此處「不能證實為真 實」的要件，並非屬於構成要件，德國實務以及多數學說都認為，是屬於客觀處 罰條件，換言之，則是將「是否真實」作為應否刑罰的理由3。我國學者也提出我 國刑法 310 條第 3 項，則類如德國刑法第 186 條，以能否證明為真實要件，限縮 刑罰發動之理由，故屬於客觀處罰條件，而非屬於構成要件4。不過，德國法缺少 了公共利益的要件，若當純採以客觀處罰條件，何以解釋對公共利益的衡平基礎。
此規範應屬於阻卻違法事由，因為阻卻違法事由的評價，是從整體法價值權 衡而來，可理解為對法益的侵害，進行法價值的利益平衡，進而限縮原本保護的 法價值，以達到社會的正當性，而誹被罪不罰的真實言論與公共利益條件，正是 一個利益權衡問題。該條規範的立法理由認為「至於不問事實之有無，概行處罰，
其箝制言論之自由及妨害社會，可謂極矣」，可知刑法仍保護個人的言論自由，
1 林東茂(2015)，《刑法綜覽》，八版，頁 2-94-2-95，台北：一品。
2 林東茂，同前註，頁 2-94-2-95
3 Eisele Jörg, in Schönken/ Schröder, Strafgesetzbuch: Kommentar, 29. Aufl., 2014, § 186 Rn. 10.
4 林鈺雄(2003)，〈誹謗罪之實體要件與訴訟證明 ─ 兼評大法官釋字第五○九號解釋〉，《國立臺 灣大學法學論叢》，32 卷 2 期，頁 80。
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但是不得妨害社會，而於釋字 509 號更提及「言論自由為人民之基本權利，憲法 第十一條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、
追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱 私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。」
由此可見該條，就是在權衡憲法第 11 條言論自由以及真實性與公共利益，於符 合比例原則的情況下，對言論自由作出合理限制。故既然立法目的以及大法官釋 字，都將言論自由與公共利益相互衡平，表示在刑法位階的評價上，該條款之不 罰，應解釋為阻卻違法事由較為妥當；再者，我國法第 311 條屬於誹謗罪的阻卻 違法事由，若以法規範體系一貫的思考，也應解讀屬於阻卻違法事由。
在採阻卻違法事由的情況下，被告應當承擔舉證責任，因為檢察官只要能證 明被告指摘或陳述足以毀損他人名譽之事實，此時構成要件則會推定不法，即應 由被告承擔證明其是否有阻卻責任事由，例如我國實務見解也肯定該條即類似於 舉證責任轉換的規範，其意旨認為：「惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但 依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之 刑責相繩」等語。申言之，被告甲○○依其所提證據資料，可認其有相當理由確信 其為真實時，賦予刑法第 310 條第 3 項之規定，具有類似刑事上舉證責任轉換 之效果。換言之，於此前提下，公訴人如欲提出誹謗罪或本罪之刑事追訴，應負 有舉證證明被告具有「故意毀損他人名譽」之意圖，亦即學理所建立的所謂「真 實惡意原則」大致相當5。」故誹謗罪不罰的真實言論與公共利益，屬於被告證明 負擔之事項。當舉證責任轉換由被告承擔時，被告對誹謗罪所應證明事項為何，
其範圍又是如何，是否具有其正當性，將是以下要探討的。
第二款 被告負擔舉證責任的合理性
以合理性基礎而言，歐洲人權法院 Lingens and Leitgens v. Austria 一案中，
申訴人以奧地利刑法規範被告必須證明其言論為真實，認為該規範違背舉證責 任由被告負擔之禁止，且違背歐洲人權法院第 6 條第 2 項的無罪推定原則。然 而，歐洲人權法院認為該規範，是在藉由法規範促使言論發表者能謹慎為之，
並確認其陳述能被證明為真實，換言之，則是加諸行為人一個注意的義務，並 認為若是檢察官能證明犯罪的一般要件，此時舉證責任的轉換則不被禁止，只 是被告的證明程度不應要求證明至無合理懷疑的程度6，當然誠如上一章節提 到，歐洲人權法院審理該案時，仍認為本案的適用，仍具有舉證責任轉換的合 理性，並且符合爭點重要性與被告防禦權的維護。
以德國法而言，Roxin 教授認為德國刑法第 186 條誹謗罪，要求行為人必須
5 臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94 年度上易字第 215 號、臺灣高等法院高雄分院刑事判決 92 年度上訴字第 1194 號
6 Lingens and Leitgens v. Austria, ECHR 8 July 1986, App. No. 9815/82
68 任11，也有認為本罪在德國就是真正的舉證責任轉換（echte Beweislastumkehr）， 亦即控方在訴訟中不須舉證，因為法規範已經推定行為人對於誹謗一事已具有疏
7 Roxin Claus / Schünemann Bernd / Kern Eduard, Strafverfahrensrecht, 28. Aufl., 2014, § 45 Rn. 58.
8 Kühl Kristian, Strafgesetzbuch, 28. Aufl., 2014, § 186 Rn. 7a.
9 Fischer Thomas / Schwarz Otto / Dreher Eduard / Tröndle Herbert, Strafgesetzbuch: mit Nebengesetzen, 62. Aufl., 2014, § 186 Rn. 11.
10 Ebd., § 186 Rn. 11.
11 Fischer Thomas / Schwarz Otto / Dreher Eduard / Tröndle Herbert, a.a.O(Fn. 30), § 186 Rn. 11.
12 Bock Joachim, Begriff, Inhalt und Zulässigkeit der Beweislastumkehr im materiellen Strafrecht, 2001,S. 86.
13 林鈺雄，同前註 4，頁 81。
14 Eisele Jörg, a.a.O(Fn. 3), § 186 Rn. 15 und Rn. 16.
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以大法官釋字 509 號判決而言，看似有前後矛盾，因為大法官 509 號解釋 文一方面認為被告不需證明其內容確屬真實，另一方面又要求被告必須證明其 有相當理由確信其為真實。歸根究柢，被告是否應當證明其言論屬於真實，看 似有點模糊，但是仍有其解釋空間，因為被告負擔實質舉證責任可能過於嚴苛
15。所以解釋上，只要被告能提出證據，並說明該指摘或陳述之事實，是來自 於相關證據，並有相當理由信以為真即可，即是在減輕被告在刑事程序的舉證 責任，以達到訴訟上的公平性。因此，在解釋上，被告僅負提出證據的責任，
而並非實質的舉證責任。我國學者更有認為，縱使被告所提的證據屬於傳聞證 據，只要內容與待證事實具有關聯性，仍得以容許，如此方不牴觸無罪推定原 則16，換言之，被告僅需負擔提出證據責任，並證明至證據優勢性及為已足。
釋字 509 號解釋本文及其理由書，並沒有完全說明舉證責任轉換的合理 性，但是卻可從蘇俊雄大法官的協同意見書中得到答案，蘇大法官認為舉證責 任轉由被告承擔，是違背不自證己罪原則，但是若將其限縮於真實惡意的言 論，始能以刑法相繩，則仍符合憲法第 11 條以及第 23 條。總結而言，該真實 言論的來源，由被告負擔舉證責任，並非違背憲法的精神，因為被告對於言論 來源負擔風險監督責任；再者，其舉證也相當容易；其三，被告又並非無法舉 反證推翻，可見若由被告負擔舉證責任，仍符合憲法第 23 條的精神，且更能有 效控制言論肆無忌憚的傳播，有害社會安寧與人民共存發展。
第二項 公務員財產來源不明罪與刑事舉證責任轉換
第一款 公務員財產來源不明罪與舉證責任轉換
我國貪污治罪條例第 6 條之 1 規定：「公務員犯下列該法各款所列罪嫌之一，
檢察官於偵查中，發現公務員本人及其配偶、未成年子女自公務員涉嫌犯罪時及 其後三年內，有財產增加與收入顯不相當時，得命本人就來源可疑之財產提出說 明，無正當理由未為說明、無法提出合理說明或說明不實者，處五年以下有期徒 刑、拘役或科或併科不明來源財產額度以下之罰金。」以及第 10 條第 2 項規定：
「犯第四條至第六條之罪者，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後三年內 取得之來源可疑財物，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法 而未能證明者，視為其所得財物。」該規定學理上稱為「財產來源不明罪」。
然而，起初修正該條之立法理由認為「促進廉能政府，澄清吏治，檢肅貪污
17」，以此修法，法務部希望可以得到人民對於廉能有效的政府建立信賴、維護總
15 參照大法官釋字第 499 號吳庚大法官之協同意見書
16 陳運財(2003)，〈刑事訴訟之舉證責任與推定〉，收錄於黃東熊等主編，《刑事證據法則之新發 展－黃東熊教授七秩祝壽論文集》，頁 492，台北：學林。
17 立法院公報(2009)，〈修正貪污治罪條例第六條及第十條條文；並增訂第六條之一條文〉，《立
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體國家利益以及落實公務員不敢貪瀆之反貪策略18，不過，因為該條文的設立涉 及到舉證責任轉換的合理性問題，以及與各國立法例有所差別之情形，導致於解 釋上發生諸多問題。
從本罪分析，可以發現該規範是以被告的「說明義務19」作為構成要件，換 言之，若被告違背此一誡命規範，則將被以該罪處罰，解釋上即屬於純正的不作
從本罪分析，可以發現該規範是以被告的「說明義務19」作為構成要件，換 言之，若被告違背此一誡命規範，則將被以該罪處罰，解釋上即屬於純正的不作