第二章 刑事舉證責任與刑事舉證責任轉換的意義與內涵
第四節 刑事舉證責任轉換的內涵
雖然最高法院 101 年第 2 次刑庭決議認為，刑事訴訟法第 163 條第 2 項但 書，僅能限於利益被告之情形始能調查，但是，由上述的最高法院的判決卻出現 不同解釋，首先是對於「有利不利被告」的認定，無法明確規範，因此在調查前 根本不曉得屬於有利或不利被告情形，就不得直接認定為屬於不利事項，此部分 造成 101 年第 2 次刑庭決議的解釋形同具文，再者，縱使不能使用 163 條但書規 定，仍有該條本文作為補充性與輔助性規定，法院仍得裁量決定是否依職權為調 查，因此最後的解釋則是法院若認為需要調查，則仍使用 163 條但書規定調查證 據，而不受限於有利或不利被告之證據。
第四節 刑事舉證責任轉換的內涵
第一項 刑事舉證責任轉換的意義
舉證責任轉換，係指讓被告承擔證明責任者稱之。在刑事程序上，舉證責任 本應當由檢察官負擔，法院輔以調查證據，始不違背無罪推定原則、罪疑惟輕原 則以及不自證己罪原則，然而，對於特殊事項給予被告承擔證明責任者，此時即 是減輕檢察官的證明責任，由原本檢察官應當舉證證明事項，轉移由被告承擔，
而對於法院而言，並非是無底線的發動事實調查與澄清義務，再廣用罪疑惟輕原
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則，使被告脫離罪責，反而是在罪疑時不利被告的認定68，此即屬於舉證責任轉 換或者稱為舉證責任倒置（Beweislastumkehr）。
學理上對於舉證責任轉換一詞，亦存有另一概念，此稱為舉證責任分配，雖 然在民事訴訟程序上存在著解釋以及適用上的差異69，但是舉證責任轉換或者舉 證責任分配（Beweislastverteilung），二者在刑事訴訟程序上，並無任何不同，前 者，是從檢察官應當證明角度去思考，若檢察官已經證明至法規範所要求的程度，
此時將轉換特定要件由被告承擔，主要評價重點是檢察官的舉證程度；後者，則 是以審判者的角度做認定，尤其在當事人進行主義制度中，為了實現實體法規範 目的，由雙方當事人去分配應證明之事項70，在刑事訴訟程序上，原則上則是分 配予檢察官承擔證明責任，例外情形則是分配予被告承擔責任，只要任一方無法 達到證明要求，法官得判決其敗訴。兩者在刑事程序的意義皆是相同，皆泛指由 被告承擔證明責任，被告必須對其應舉證之事項，提出相當證據證明之，否則應 當承擔敗訴的可能性。
在刑事訴訟程序，舉證責任轉換由被告承擔的觀點，仍廣受批評，因為以被 告承擔刑事證明責任，意味被告承受不利的有罪推定，與無罪推定等原則違背，
德國法更有認為違背職權進行原則以及罪疑惟輕原則，嚴重者可能會迫害法治國 原則71。不過，對於舉證責任轉換的肯定見解仍存在，因為早期羅馬法提出的舉 證責任當中，就存在舉證責任由被告負擔的議題，且德國法並非沒有舉證責任轉 換的規範，例如德國刑法第 186 條規定，被告對於誹謗言論應提出證明為真實的 責任，因此對於此種法定的舉證責任轉換，並非法律禁止其存在，而是透過價值 的比較去展現法規範的保護目的72。德國 Heine 教授認為，當面臨經濟犯罪、組 織犯罪、環境犯罪以及洗錢罪等等，其接存在著證明的困難以及不確定性，此時 國家並非是以法治國原則作為最高指導原則，而陷國家產生更大的風險73。其理 在於當一個犯罪行為，若無法透過有效的刑事制裁機制去對抗，此時根本無法達 到刑事處罰預防犯罪的目標，故創設舉證責任轉換，並由被告承擔監督管控的責 任，以免國家面臨重大法益危險時，無法自我保護。
舉證責任轉換的刑事立法，皆出於刑事政策的思維，尤其是對於國家難以抗 衡的犯罪類型，基於保護公眾的利益，進一步發展由被告承擔證明責任，例如：
日本公害犯罪處罰法第 5 條中，其意旨略為「伴隨企業活動的設施、工廠，排放 危害於公眾生命或影響身體健康的有毒物質時，如在發生公害的設施周邊地域內，
68 有學者則稱此為真正的舉證責任轉換，詳見 Bock Joachim, Begriff, Inhalt und Zulässigkeit der Beweislastumkehr im materiellen Strafrecht, 2001, S. 86.
69 程春華(2008)，〈舉證責任分配、舉證責任倒置與舉證責任轉移——以民事訴訟為考察范圍〉，
《現代法學》，2 期，頁 99 以下。
70 姜世明(2005)，〈民事訴訟法總論：第七講—舉證責任法〉，《月旦法學教室》，第 30 期，頁 79。
71 Kühne Hans-Heiner, Strafprozessrecht, 9. Aufl., 2015, § 17I Rn. 301.1
72 Eder Florian, a.a.O. (Fn. 8.), S. 188.
73 Heine Güter, Beweislastumkehr im Strafverfahren?, JZ 1995, S. 651.
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有同種類的有毒物質，已造成居民生命或身體健康的危害時，可推定該危害是該 設施所排放的有毒物質所導致74。」本規定顯然在於減輕檢察官在刑事程序法上 的舉證責任，亦即透過「推定」方式，將此種公害因果關係的證明責任歸於被告。
英國法上也出現此種舉證責任轉換推定的規範，例如英國的財產來源不明罪，則 是以推定賄賂方式加以規範，亦為舉證責任轉換的規範75。
基此可以發現舉證責任轉換仍有其必要存在，因為對於新風險犯罪類型，例 如：經濟犯罪、環境犯罪以及食品犯罪，若不以舉證責任轉換方式，恐怕無法達 到刑罰有效發動之目的，更有損構成要件的警示功能。但是國家為了追訴方便，
則大開舉證責任轉換條款，此時被告也將造成誤判機率升高，與保障人權與發現 真實之理背道而馳。因此，原則上仍不應當允許創設，但是在例外情形仍應當容 許，然而應當如何認定合理性的基礎界線，並非是一個簡單的任務，將會在下一 章節討論刑事舉證責任轉換的發生以及合理性問題。
第二項 刑事舉證責任轉換發生的契機與運用
刑事舉證責任轉換，則指被告承擔證明負擔。然而，在無罪推定原則的規定 下，被告不須承擔任何舉證責任，故有必要探討的是，何種情況下，才可能讓被 告承擔舉證責任，以立法的形式而言，將有兩種方式：第一種方式，是直接透過 法規範，要求被告須對於事實盡到說明義務，例如，我國的財產來源不明罪；另 外一種發生舉證責任轉換的可能，則是來自於「推定」的法律效果，例如，英國 法對賄賂的推定。但是，舉證責任畢竟是與事實爭議有關，僅能透過推定的事實，
才可能免除檢察官的舉證責任，此時被告若不願受到推定所帶來不利效果，則應 提出證明該推定的無效性。因此，縱然法規範是以被告應盡說明義務，但是其前 提仍為一個事實的推定，或者事實的假定，故以下將針對推定的原理，以及相對 應的意義與規範說明。
「推定」一詞的概念並非屬於一門新的學問，在 1804 年的法國民法典 1349 條，則已經出現相似概念，其定義為法律或法官可從已知的事實，進而推定為未 知的事實76，美國法上也使用推定（Presumption）一詞，其存在著所謂基礎事實 推論於另外一事實，或透過法律去推定另一事實，在其分類上又分成可反證與不 可反證的推定。德國法上也有所謂的法律推定（geseztliche vermuttung）與事實推 定（Tatsachenvermutung）之分，如德國民事訴訟法第 292 條更把推定分為可以 反駁的推定以及不可反駁的推定兩種。實際上上述各國對於推定的理解大同小異，
並都存在相同功能性與解釋，即是使舉證責任發生轉換的效果。
74 張麗卿，〈抗制水污染犯罪的刑法對策－以高雄後勁溪事件為例〉，「環境安全及其刑事法上的 對應策略」學術研討會，台灣刑事法學會主辦，2014 年 9 月 27 日，頁 17。
75 張麗卿，同前註，頁 17。
76 黃維智(2007)，《刑事證明責任研究:穿梭於實體與程式之間》，頁 117，北京：北京大學出版。
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實際而言，推定對舉證責任的的影響很廣，涉及到實體法以及程序法，推定 就是在減輕訴訟當事人雙方的舉證，在刑事訴訟法上會發生減輕檢察官舉證責任 的效果，也可能發生舉證責任轉換的效果77。但是，舉證往往與待證事實連結，
換言之，在追求實體真實發現與保障人權的的刑事訴訟法，舉證的議題不但應重 在保障被告的權利，同時也要求檢察官應當對被告犯罪事實盡到舉證之責，因此，
若犯罪事實遭受推定，此時檢察官無須對推定的事實舉證，這時就是減輕檢察官 的舉證責任。
第一款 事實的推定
事實的推定，並非是一種真正的推定，換言之，其應屬於一種「推論或推理」， 且該推論是來自於法官的論理以及經驗法則78。故所謂的事實推定，是須建構在 一定的基礎事實上，再由該基礎事實進一步推論得出另外一個事實。因此，對於 待證事實 A 事實已經被證明時，依照一般的經驗法則與論理法則，則可以推論 待證事實 B 的存在，故對待證事實 A 的存在與否，則有賴於法院的自由心證判 斷，此時 B 則不需再去證明，換言之，則是一種表現證明的概念。
實務見解也認為事實上的推定就是一種推理，其來自於間接證明的推論，使 用此種事實推定並非罕見，反而是實務上法官很常使用的輔佐器具。例如，某甲 在與竊案發生時間、場所接近的時地持有贓物，若甲無法交待贓物來源，應可合 理認定其竊盜。若甲持有贓物時間與竊案發生時間、場所相距較遠，其否認竊盜，
又無其他證據證明其竊盜時，則不應起訴甲竊盜罪。此時甲是否構成贓物罪，應 考慮被告與其所謂出借者有無密切關係、借多久、贓物價值、贓車鑰匙是否原廠 等因素，來判斷甲有無贓物之認識，並視甲能否證明善意取得贓物而定，應非以 被告答辯有無竊盜及是否知贓來決定其是否構成竊盜罪或贓物罪79。此種運用方 式則是一種論理與經驗上的推斷，是受到法官自由心證的邏輯與自然演繹的影響
又無其他證據證明其竊盜時，則不應起訴甲竊盜罪。此時甲是否構成贓物罪，應 考慮被告與其所謂出借者有無密切關係、借多久、贓物價值、贓車鑰匙是否原廠 等因素，來判斷甲有無贓物之認識，並視甲能否證明善意取得贓物而定，應非以 被告答辯有無竊盜及是否知贓來決定其是否構成竊盜罪或贓物罪79。此種運用方 式則是一種論理與經驗上的推斷，是受到法官自由心證的邏輯與自然演繹的影響