第二章 刑事舉證責任與刑事舉證責任轉換的意義與內涵
第三節 我國刑事舉證責任的規範與實務運作
第一項 我國刑事舉證責任的規範
我國法在舉證責任的規範，主要以刑事訴訟法第 161 條第 1 項為依據，「檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」觀其修法理由「……
以檢察官立於當事人之地位，對於被告進行追訴，則檢察官對於被告之犯罪事實，
應負提出證據及說服之舉證責任」。由立法理由中可以得知，我國舉證責任的義 務將由檢察官予以承擔，其就被告之犯罪事實必須提出證明方法，並且說服法官 形成有罪之心證。又 2014 年最新修正之刑事妥速審判法第 6 條也規定檢察官應 負舉證責任：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責 任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無 法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則。」此處，所謂指出 證明方法應當如何理解，有認者以為係指檢察官立於原告地位，就被告犯罪事實 應負舉證責任，所以必須提出證據使法官產生有罪之心證，且包括指出調查之途
60 關於美國詳細制度的探討，可以參考王兆鵬(2007)，《美國刑事訴訟法》，頁 1 以下，台北：元 照。
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徑，與待證事實有關聯之證據及證據證明力61。
承如上一節所述，只要法院對於犯罪事實有調查義務，則可能會減損舉證責 任的基礎規則，此也是職權進行主義的一個缺點。我國過去採以職權進行主義，
然而，為了活絡訴訟程序以及避免法院過度偏斜，導致於司法不公正之問題，因 此我國法不僅在刑事訴訟法第 163 條規範檢察官必須負有舉證責任之義務，同時 法官也如德國法有調查義務，亦即我國刑事訴訟法第 163 條第 2 項，法院若為了 發見真實，可以依職權調查證據，前段規範僅是賦予法院有權力調查證據。該法 但書則是規範法官的澄清與調查義務，當為了維護公平正義或者對被告之利益有 重大關係事項，法院則有義務依職權調查之。若法院有應盡之調查及澄清義務，
而未盡其義務者，依刑事訴訟法第 379 條第 3 款之規定，其判決將可以上訴至第 三審，可能遭受發回重新審判之命運。
我國法制度不但要求檢察官應當盡到舉證責任，同時，也賦予法官應當在真 偽不明時盡到調查及澄清義務，希望藉此補足當事人進行主義的不足，同時，亦 希望透過檢察官的積極指出證明方法，補足職權進行主義續補偵查的弊端，有認 者以為我國法的制度則為「改良式的當事人進行主義62」。但是，如何在法條文義 運作下取得合理的證明方法，法院調查義務與澄清義務的發動時點應當如何取得 其界限，以免使得我國刑事訴訟程序運作又回到過去的糾問色彩，因此造成不利 被告的不公審判，以下將進一步分析我國對於舉證責任與法院職權調查二者的關 係，透過實務以及學理進一步對於該概念為深入探討。
第二項 刑事舉證責任與澄清義務的實務見解
第一款 檢察官應負實質的舉證責任
檢察官應盡到實質的舉證責任，以最高法院 92 年台上字 128 號判例為首，
其意旨略為「刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，
其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因 此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院 以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本 件原審審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官 仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；
61 陳運財(2012)，〈刑事妥速審判法第九條限制上訴第三審事由之檢討〉，《月旦法學雜誌》，第 209 卷，頁 59。
62 關於此一說法看法兩極，有認者以為保有職權特色的我國刑事訴訟法僅是併入當事人進行主
義特色，因此屬於改良式的職權進行主義，參照柯耀程(2012)，〈職權調查證據之辯證－－兼 論最高法院 100 年第 4 次刑事庭會議決議〉，《軍法專刊》，58 卷 1 期，頁 106。
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原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因 而維持第一審諭知無罪之判決，於法洵無違誤63。」
由此判例得知，實務見解肯認檢察官依刑事訴訟法第 161 條之規定，負有提 出證據及說服的實質舉證責任，換言之，該判例指出如果檢察官對於其所起訴犯 罪事實，無法使法院產生有罪的確信心證，則應當承擔敗訴結果；再者，對於指 出證明方法更是必須有積極證據證明犯罪事實，並且說明其證據方法與待證事實 之關聯性。此外，該判例認為檢察官的舉證責任與法院諭知的無罪判決，仍有無 罪推定原則之適用，亦即，如果檢察官無法盡其證明義務，法院基於無罪推定原 則，仍應下無罪判決。因此，透過實務判例以及判決，可以很清楚明瞭，在實務 上檢察官必須為其控訴提出證明，且被告享有無罪推定原則之優待，若檢察官舉 證不足，法院即可下無罪判決。
另外，依照實務判決可發現，法院見解似乎也把實質舉證責任作為說服責任 之用，例如：「刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，
應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，
或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原 則，自應為被告無罪判決之諭知64。」由此可見，檢察官不但負有提出證據之責，
同時更應當說服法院產生確信心證，否則法院無法判決被告有罪。
不過，我國刑事訴訟法第 163 條，賦予法官有調查澄清事實之義務，此導致 於法官的調查義務，與檢察官的舉證責任之間，形成一定的模糊界線。故為了釐 清界線，實務判決：「於一般刑事案件，檢察官就被告犯罪事實係負實質舉證責 任，法院基於公平法院之理念，立於客觀、中立、超然之地位為審判，除與公平 正義之維護或被告利益有重大關係事項應依職權調查外，於當事人主導之證據調 查完畢後，認為事實未臻明白仍有釐清之必要，且有調查之可能時，得斟酌具體 個案情形，例外地依職權為補充性之證據調查65。」可知法院認為，為了加強檢 察官的實質舉證責任，法院的職權調查僅是補充的地位，而並非屬於當事人地位 一般進行職權調查。
第二款 刑庭決議強化檢察官舉證責任
檢察官舉證責任與法院職權調查的刑庭決議，至今已經做出了三次修正，第 一次是 91 年第 4 次刑庭決議，此號決議是第一次將檢察官的舉證責任與法院調 查義務作為區分，並透過決議讓下級法院得以適用之。9 年後，在 100 年第 4 次
63 由於該判例做成後，各級法院都出現以檢察官實質舉證責任作為舉證責任規則，最高法院
104 年度台上字第 3909 號、104 年度台上字第 3899 號、104 年度台上字第 3878 號等等。
64 最高法院 104 年度台上字第 3716 號判決。
65 最高法院 104 年度台上字第 3630 號判決。
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刑庭決議更加強檢察官作為舉證責任之主體地位，直到 101 年第 2 次刑庭決議，
則直接限縮我國刑事訴訟法第 163 條的適用，以下將分析決議所帶來的影響：
第一目 無罪推定課以檢察官負擔舉證責任之義務
91 年第 4 次刑庭決議認為基於無罪推定原則，檢察官必須負有提出證據，
並盡實質舉證責任，且舉證責任必須對控訴內容提出證據以外，仍需指出證明方 法，且該證明方法須與待證事實具有關聯性，而且必須具有證明力的證據，以及 必須使法院產生有罪確信。不過，該決議仍認為刑訴法第 161 條第 2 項至第 4 項，
屬於當時新增的「法院審查機制」，其法律效果則為「裁定駁回」。對於檢察官舉 證責任的要求，大致與上述 92 年台上字第 128 號判例相同。
到了 100 年第 4 次刑庭決議，實際上仍然肯認無罪推定原則做舉證責任之基 礎原則，雖然對於舉證責任做了文字上的修正，但是最高法院仍維持過去一貫解 釋，檢察官仍需對於控訴負有舉證之責，在不足以使法院形成確信時，法院即可 下無罪之判決，以此貫徹無罪推定原則。另外，對於刑訴法第 161 條第 2 項至 4 項的法院審查機制，其法律效果仍未改變，仍是「裁定駁回」起訴，換言之，檢 察官仍可能再訴。
到 101 年第 2 次刑庭決議，不但採用過去相同見解，同時也加深對於無罪推 定原則作為檢察官應當負擔實質舉證責任之理由，其意旨略為：「無罪推定係世 界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示具有普世價值，並經司法院解釋為憲 法所保障之基本人權。民國 91 年修正公布之刑事訴訟法第 163 條第 2 項但書，
法院於「公平正義之維護」應依職權調查證據之規定，當與第 161 條關於檢察官 負實質舉證責任之規定，及嗣後修正之第 154 條第 1 項，暨新制定之公民與政治 權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第六、八、
九條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合。」由此可見 101 年第 2 次刑庭 決議，仍不變過去對於檢察官舉證責任之認定，以無罪推定原則作為上位概念，
認為檢察官應當負有實質舉證責任，否則，法院若未產生確信，則可以依無罪推 定原則下無罪判決。並認為此有刑事訴訟法第 154 條第 1 項以及公民與政治權利
認為檢察官應當負有實質舉證責任，否則，法院若未產生確信，則可以依無罪推 定原則下無罪判決。並認為此有刑事訴訟法第 154 條第 1 項以及公民與政治權利