第四章 刑事舉證責任轉換規範及實務運作
第三節 刑事舉證責任轉換的實務運作
第一項 檢察官應證明被告有罪至表面證據程度
最高法院見解認為刑事訴訟法原則上就應當由檢察官盡到舉證責任，至於刑 事訴訟法第 161 條之 1 要求被告指出對其有利之證明方法，僅係為了維護雙方當 事人的武器平等，讓被告得以行使其防衛權，其意旨略為：「刑事訴訟採證據裁 判原則，認定事實所憑之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，達到確信 其為真實之程度者，始足當之；倘其證明之程度，尚有合理之懷疑存在時，即不 能據為被告有罪之認定。而檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明 之方法，被告並無自證無罪之義務；至刑事訴訟法第一百六十一條之一規定，被 告得就被訴事實指出有利之證明方法，係賦予被告主動實施防禦之權利，以貫徹 當事人對等原則，並非將檢察官應負之舉證責任轉換予被告；倘檢察官所提出之 證據，不足為被告犯罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院形成被 告犯罪之心證，即應為被告有利之認定40。」
最高法院此一見解主要來自於無罪推定原則、罪疑惟輕原則以及不自證己罪 原則，其說明檢察官在對於被告犯罪事實證明，應當有積極證明被告有罪的事實，
若法院對於犯罪事實存在嫌疑時，則法院並非毫無限制的盡其力調查犯罪事實，
而是基於罪疑惟輕原則，以被告有利之無罪認定。然而，對於舉證責任轉換，法 院也認為無罪推定原則是維護被告在刑事訴訟程序的最高價值，但是並非不得加 以限縮，以高等法院 102 年度矚上重訴字第 44 號判決最為經典，首先該判決先 肯認被告在刑事訴訟程序中享有的權利：「被告反證權問題，一如周知，被告固 然 無 舉 證 證 據 明 自 己 無 辜 之 義 務 ， 此 即 不 自 證 己 罪 特 權 （ The Privilege AgainstSelf-Incrimination），惟被告永遠有為自己提出有利主張或證據之權利，
此種權利稱為被告之抗辯或辯護(Favorable defense)，我國刑事訴訟法第 161 條之 1 規定即採此同一看法。」也肯認在被告不自證己罪原則的思維下，被告不虛偽 自己的無辜辯護，但是去能為自己的無辜去主張權利。
高等法院 102 年度矚上重訴字第 44 號判決，接著更肯定無罪推定原則的適 用，以及被告應當受到無罪推定原則的肯定，且在必要情形仍可以限縮適用「無
40 最高法院 102 年度台上字第 2140 號、104 年度台上字第 3508 號、102 年度台非字第 24 號、
101 年度台上字第 5142 號、101 年度台上字第 3975 號、101 年度台上字第 3187 號、101 年度 台上字第 1930 號、100 年度台上字第 7308 號、100 年度台上字第 926 號、100 年度台上字第 912 號、100 年度台上字第 572 號、99 年度台上字第 7677 號、99 年度台上字第 4896 號
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罪推定原則（Presumption of Innocence）是由義大利啟蒙思想家貝卡利亞（Cesare Beccaria ）率先倡導。第二次世界大戰後，包含我國在內，不少國家之憲法及人 權領域之某些國際法文獻均將其確認為刑事訴訟立法之基本原則。而雖在刑事證 據法領域，無罪推定原則最主要之內涵是在確立舉證責任原則上由檢察官負擔，
被告不負證明其清白之舉證責任（併參我國刑事訴訟法第 161 條及其立法理由）
惟一般而言，無罪推定被認為不過是刑事訴訟上舉證責任分配之原則而已，並非 牢不可破之金鐘罩原則，換言之，無罪推定原則固然是獲得普遍信奉之原則，體 現了人類文明之巨大進步，惟並非絕對排斥舉證責任之「轉移」，因為此項原則 之根源從來就不是獲得驗證之經驗規則，而是基於人道主義之價值取向而來，以 緘默權為例，其起源於英國，十二世紀初被用來作為對抗宗教法庭不人道之審訊 方法，1568 年戴爾大法官為一名被迫宣誓者簽發人身保護令，後來被歸納為「任 何人都不得強迫提供反對自己之證據。」可知，無罪推定原則所真正絕對排斥者，
是對嫌疑人施加酷刑、非人道待遇或刑求逼供，以保障嫌疑人在刑事訴訟程序中 之人格尊嚴」。故以此則判決可以發現，實務見解並非不能接受舉證責任轉由被 告承擔的思維，因為只要在符合必要情形，仍可以對於無罪推定原則加以限縮，
而無罪推定原則也並非是被告的金鐘罩，永遠牢不可破。
若要將舉證責任轉由被告承擔，實務判決認為檢察官應該對於基礎事實，盡 到表面證據的証明程度，然而，何謂表面證據，我國審判實務上，有將其理解為 形式上的證據，例如台北地方法院 91 年訴字第 186 號判決：「……是被告丁○○
於本院調查時之證述，就其證述之表面證據外觀觀之，亦無任何褊袒或不可採信 之情事……」。然而，此一見解是對於表面證據的謬誤，或者是翻譯上的誤解。
但是對於表面證據的爭議，不論是在我國學理41，或者在德國以及美國甚至於歐 洲人權法院，都有著不同的見解。
對於德國法而言，認為所謂的表面證據，其係指間接證據或者稱之為表現證 明，如果檢察官能證明至間接證據程度，則仍有可能發生舉證責任轉換的可能性
42，我國實務判決中，曾有涉及人頭帳戶的幫助詐欺罪的舉證責任問題，雖然檢 察官已經盡到間接證據推論事實，但是法院仍認為檢察官舉證責任不足，則不得 逕要求被告提出無主觀犯意的抗辯與舉證43。
若以美國法而言，則將其解釋為起訴法定原則的界線，換言之，僅有在檢察 官對於被告犯罪事實已經提出表面證據，始能進入審判程序，我國實務判決類此 見解者，例如台北地方法院 91 年訴字第 186 號判決：「……是被告丁○○於本院 調查時之證述，就其證述之表面證據外觀觀之，亦無任何褊袒或不可採信之情
41 王兆鵬教授主張屬於起訴審查標準者，換言之，則是當檢察官所舉的證據已經形式上得以認
定被告有罪，此可以參照王兆鵬(2002)，〈起訴審查─與美國相關制度之比較〉，《月旦法學雜 誌》，第 88 期，頁 58。
42 Kühne Hans-Heiner, Strafprozessrecht, 9. Aufl., 2015, Rn. 758.
43 台灣高等法院臺中分院 99 年度上易字第 889 號判決
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事……」。
然而，對於表面證據的合理解釋，應採以歐洲人權法院的見解，換言之，其 屬於檢察官的舉證證明程度，亦即，在審判時若檢察官已經能對於被告犯罪事實，
有相對應的證據，此時被告的任何抗辯，則應當由被告負擔舉證責任，類此看法 者，例如台灣高等法院 102 年度金上重訴字第 43 號判決，其認為「檢察官所提 出之表面證據亦有未足，尚不得依其舉證，進而以被告李清水未就其抗辯舉證，
以之為幽靈抗辯而逕推定被告李清水之犯罪事實。綜上，因認檢察官並未提出適 合於證明被告李清水被訴犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之 關係，其上訴並無理由，應予駁回44。」
第二項 抗辯的舉證責任分配
對於被告的抗辯在實務運作中時常發生，我國刑事訴訟法明文規定檢察官應 當負擔舉證責任，然而對於被告的抗辯是否也應當負起舉證責任，普遍見解則存 在否定，最高法院判決認為「然鑒於被告對該積極主張之利己事實，較之他人知 悉何處可取得相關證據，仍應由被告提出證據，以便於法院為必要之調查。倘被 告對其利己事由之抗辯未能立證，或所提證據在客觀上不能或難以調查者，即不 能成為有效之抗辯，檢察官當無證明該抗辯事實不存在之責任，法院就此爭點即 難逕為被告有利之認定。此與檢察官未善盡其實質舉證責任，不問被告就利己之 抗辯是否提出證據，法院均應貫徹無罪推定原則之情形有別45。
」
此即在說明當 被告提出有利於己之抗辯時，僅有被告對於抗辯事實最為熟悉與認識，若此部分 仍要求檢察官負擔舉證之責，係與無罪推定原則的貫徹有所不同。高等法院判決也一致認同最高法院見解，也提及檢察官對於被告犯罪事實應 當證明範圍僅及於構成要件該當性、犯罪加重條件以及客觀處罰條件，其意旨「我 國刑事舉證責任只有零星規範於實體法者，對於大多數實體法未規範舉證責任的 事項，則應依刑事訴訟法的規定及舉證責任分配的法理來解決。依刑事訴訟法第 161 條、第 163 條條文及立法說明，檢察官對於構成要件該當性（包括客觀構成 要件、主觀構成要件）、犯罪加重要件、處罰條件存在之事實負舉證責任；刑事 被告得保持緘默，不負自證己罪之義務，此部分並無疑義46。」
此外，「刑事訴訟法第 161 條之 1 規定：「被告得就被訴事實指出有利之證明 方法。」，係賦予被告主動實施防禦之權利，以貫徹當事人對等原則，並非將檢 察官應負之舉證責任轉換予被告。雖然刑事訴訟法僅規定檢察官就被告之犯罪事 實有舉證責任，對於被告的舉證責任未作明確規定，被告若單純否認，當然沒有
44 台灣高等法院 102 年度金上重訴字第 43 號判決
45 最高法院 100 年台上字第 6658 號判決
46 臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96 年度上訴字第 9 號、臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97 年度上訴字第 969 號
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舉證責任，但被告為避免法官形成有罪心證，有實施防禦之權利，若被告進一步 提出積極抗辯，被告為證明其抗辯為真實，除法律規定不需舉證的情形外（例如 公眾週知、於法院已顯著或法院職務上已知的事實），因被告對此擁有特別知識，
而此積極事項又有利於被告，且我國已由職權進行改採兩造對抗制度，故原則上 被告對之應負有「提出證據責任」（但不負終局的「說服責任」，即當事人一造使
而此積極事項又有利於被告，且我國已由職權進行改採兩造對抗制度，故原則上 被告對之應負有「提出證據責任」（但不負終局的「說服責任」，即當事人一造使