刑事處罰的正當性疑慮

本文主要以黑心油事件去探討食安法第 49 條第 1 項攙偽假冒 罪，故本節刑事處罰的正當性疑慮以食安法為主去討論，而不另外論 述普通刑法的刑事處罰正當性，合先敘明。

第一項 食品安全衛生管理法所保障之法益

「法益保護原則」乃是檢驗刑事處罰之正當性及其界線之基準，

避免不當的刑事立法，而此原則源自於憲法第 23 條規定，當法律為 了防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益 之目的時，才得以限制人民之自由權利，詳言之，刑法的處罰是以限 制、剝奪人民之生命、身體、財產做為其法律效果，因此若要以刑法 規定特定行為構成犯罪並加以處罰時，其法規範必須要有其所欲保障 之法益，若無所欲保障之法益，則不得以刑法來限制人民之自由、財 產，因此在探討妨害食品安全衛生之行為入刑化的正當性，及攙為假 冒罪是否以有侵害人體健康之虞為必要等，首先必須要討論規範所欲 保障的法益為何，及該行為是否對法益造成侵害或侵害之危險。本文 認為應先視食安法整體法規之立法目的及保護法益後，再去分析食安 法第 49 條第 1 項攙為假冒罪保護之法益為何，其如同普通刑法一般，

整部刑法所保護之法益眾多，但個別犯罪所保護之法益不同，我們必 須先了解整部法規之立法目的與保護法益，才能繼續分析個別犯罪所 要保護之法益為何，因此在討論攙為假冒罪之前，應先了解整部食安 法所保護之法益為何？攙為假冒罪所保護之法益將在第五章節作說 明。

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食品安全衛生管理法關於刑事處罰規定在第 49 條，行為人有第 15 條第 1 項第 3 款、第 7 款、第 10 款及第 16 條第 1 款行為者，則 構成犯罪，此外行為人若有同法第 44 條至第 48 條行為，情節重大足 以危害人體健康之虞，亦構成犯罪。因而致人於死或重傷者，則設有 結果加重犯之規定。從食品安全衛生管理法第 1 條規定可看出本法之 目的在於「管理食品安全及維護國民健康」，因此可以推論上述食安 法所欲保障之法益為不特定人之生命、身體健康，即所謂的維護國民 健康，而非個人之之生命、身體健康，但「食品安全」是否屬於一個 法益，換言之，安全只是一個名詞，法規要保障的應該是安全前面的 東西，例如：保障「公共信用」的安全、保障「生命、身體」的安全、

保障「財產」的安全，所以把「食品安全」的「安全」去掉，只剩下 食品兩個字，但食品本身稱不上是一個法益，只是一個飲食產品的總 稱，所以依照食安法第一條規定，去掉食品安全後，只剩下國民健康 這個法益存在，但從整部食安法法規觀之，食安法所要保障的不僅僅 是國民健康，否則就無法解釋為何標示不實在未危害到人體健康的時 候，仍要處以行政罰，對於刑罰與行政罰之差別，現今多數見解是採 量的區別說，而非質的區別說，合先敘明，既然兩者只是程度上之不 同，就說明了行政罰也要有其所保護的法益，那麼如果食安法之目的 只在於國民健康，為何沒有危害到人體健康的標示不實仍要處以行政 罰，那麼就表示食安法除了國民健康以外，還有其他要保護的法益。

有學者認為食品安全法所保護的法益具有多重性質，除了保障國 民健康之外、也為了保障消費者免受於劣質食品之欺騙及保護食品來 源正確的期待，並指出消費者購買食品除了健康理由外，同時也涉及 消費者文化價值與個人認知³²，換言之，其認為食安法所保障之法益 是應具有多重性，不應限縮在食安法第一條之規定，亦包括消費者之 財產法益，若僅以國民健康作為其所欲保障之法益，那麼食安法第 49 條第 1 項攙為假冒罪在無害於人體健康時，就不應構成犯罪。不 可否認的，食安法所要保障的法益不僅只是國民的健康，但無限的擴

32 張麗卿(2016)，〈食品犯罪中的攙偽或假冒-以富味鄉混油事件判決為中心(附談頂新判決)〉，

《月旦法學雜誌》，249 期， 頁 94-95；同氏著(2017)，〈食品攙偽或假冒的抽象危險犯辯證〉，

《月旦法學雜誌》，261 期，頁 78。

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張保護法益範圍，便會產生為了正當化條文之存在，而創造出表象的 集合性法益之問題，舉例來說，為了使未危害人體健康之攙為假冒行 為亦受處罰，因此反過來認為該罪所保護之法益不僅是國民健康，這 樣似乎有點倒果為因，換言之，本文認同食安法之目的不僅是國民健 康，但也不應如此擴及到文化價值、個人認知、宗教信仰等，這種上 位、抽象的概念。對於食安法所保護之法益，本文想提出另一個概念，

就是「食品交易的公共信用」，食安法所要保護的不僅是國民健康，

也包含「食品交易的公共信用」，何謂「食品交易的公共信用」?舉例 來說，普通刑法中的侵害公共信用犯罪，「是以交易安全為基幹的經 濟秩序乃社會秩序中重要一環，因此是為了維護交易安全，首先必須 先確保在經濟交易上常用的技術性手段的信用性」³³；而套用在食品 交易上，可以說「以食品安全為基幹食品交易秩序亦是社會秩序中重 要一環，因此是為了維護食品交易安全，首先必須先確保在食品交易 上常用的技術性手段的信用性」，雖有批評以「食品交易秩序」這種 集合性法益作為保護法益有問題，其未能確切指出這些集合性法益的 實害究竟為何³⁴，但本文認為食安法保障「食品交易的公共信用」是 可行的，經濟交易的範圍遠比食品交易範圍來的大，其可以公共信用 作為保護法益，為何食品交易的公共信用不行?食品交易的公共信用 被破壞了，消費者怎能安心去相信食品標示、去購買，況且現今食品 從製造、加工到販賣通常會由無數人經手，如果其中一個環節出錯，

便會影響到層層的下游業者，所以食品交易的公共信用被破壞，受害 者不僅僅是消費者，整個下游的食品業者亦是如此，所以本文認為食

安法的目的除了保護國民健康外，亦有保護「食品交易的公共信用」。 第二項 象徵化的刑法與謙抑性原則

刑法是具有嚴苛性的處罰性質法律，乃干預人民權利最嚴重的國 家制裁手段，當行為依據其他法律手段仍無法有效預防制止，此時才 得以動用刑法，此乃刑法的謙抑性原則，即是以刑法的補充性、片段

33 陳子平(2016)，《刑法各論(下)》，二版，頁 224，臺北：元照。

34 謝煜偉(2016)，〈風險社會中的抽象危險犯與食安管制──「攙偽假冒罪」的限定解釋〉，《月 旦刑事法評論》，1 期，頁 86。

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性及寬容性作為內容，成為刑法立法與解釋的重要原理³⁵。食安法之 刑法規範設計本身是否牴觸刑法的最後手段性 (刑法的謙抑性原 則)、違反憲法的比例原則，而欠缺正當性有疑慮。象徵化刑法本身 並非刑事法的源生概念，而是從象徵立法所發展出來，約莫 1980 年 代，德國文獻出現象徵立法一語，藉由此一概念來批判國家對某種行 為發動刑罰權³⁶。象徵立法有稱之為社會的病理現象、欺瞞式的立法，

其在社會學領域中被理解為欠缺效率的國家作為³⁷。象徵立法其背後 所代表的，可能係立法者基於特定的政治目的所形成的偏好或反應

38，自始不期待期能發揮預設的規制效果，實際上也無法為社會提供 有效的解決方法，可能因為法規範既然已存在，多少還有一些規範作 用³⁹。針對食品安全刑法問題，對於食用某種添加物是否會引起病症、

人體食用多少量才會影響身體健康可能均非立法者所關心的重點，因 為依照現代科學方法下，是無法提供客觀的標準去判斷，因此有認為 在行為不法內涵不確定的情況下，所規定的不法構成要件，將會違反 比例原則，而欠缺正當性⁴⁰。在食品安全事件越演越烈之強況下，國 民的健康安全固然受到威脅，然而製造、生產與標示不符之食品，在 未危害到人體之生命、身體、健康時，是否仍有入刑化之必要?換言 之，其本質上只是一個違法行為，且可以藉由行政法來規範與調整，

若不問情形的皆予以入罪，使得刑法從最後手段性變成手段優先性，

似有違反刑法謙抑性原則。

第三項 消極一般預防理論產生的嚇阻功效

消極一般預防理論是指透過刑罰的執行力與其本身所具有的威 嚇力，來阻止一般人犯罪動機的產生，這種透過預先宣告嚴刑峻罰，

35 陳子平(2016)，〈從日本食品衛生法思考頂新案地院判決〉，《月旦裁判時報》，46 期，頁 48 ；同氏著(2017)，《刑法總論》，四版，頁 11，臺北：元照。

36 古承宗(2014)，〈刑法作為保障食品安全之手段－兼評彰化地方法院 100 年度矚易字第 1 號 判決、台灣高等法院台中分院 101 年度矚上易字第 295 號判決〉，《台灣法學雜誌》，261 期 ，頁 74。

37 Newig, Symbolische Gesetzgebung zwischen Machtausübung und gesellschaftlicher Selbsttäuschung, 2010, S.303.轉引自古承宗，同註 36，頁 74 註 13。

38 古承宗，同註 36，頁 75。

39 古承宗(2013)，〈風險社會與現代刑法的象徵性〉，《科技法學評論》，10 卷 1 期，頁 135。

40 古承宗，同註 36，頁 75。

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來嚇阻人類的犯罪行為，被認為是從古至今統治者最常用的刑罰手 段，透過嚴懲他們來殺雞儆猴，期待有效嚇阻其他人犯罪。消極一般 預防理論可追溯自德國刑法學者費爾巴哈(Feuerbach)的心理強制 論，其主張想要達到預防犯罪的手法有兩種，一種「生理強制」方式，

另一種是「心理強制」方式，而生理方式在實際上是不可能執行，因 國家無法用強制方式拘束人民身體自由，來限制他們犯罪，故僅有透 過「心理強制」方式，讓潛在有犯罪動機與慾望的人，因懼怕刑罰的

另一種是「心理強制」方式，而生理方式在實際上是不可能執行，因 國家無法用強制方式拘束人民身體自由，來限制他們犯罪，故僅有透 過「心理強制」方式，讓潛在有犯罪動機與慾望的人，因懼怕刑罰的