第三章 風險社會下食品安全刑法所面臨之困境
第一節 風險社會與食品風險管制
「風險社會」一詞的理解可回溯自德國社會學家 Ulrich Beck 於 1986 年所出版的「風險社會」學術專論73，Beck 在論著中提到「人 類在這個時代必須面臨大規模的生存危機，也就是社會高度工業化的 結果可能引發所有生命的自我毀滅」74，現代風險社會是歷經農業社 會再到工業社會，最後再進展到風險社會等一連串變革的結果75。18、
19 世紀科學主義興起後，就已開始進入風險社會的時代，20 世紀後 全球的資訊科技、奈米科技、核能科技及基因改造等快速的進步與突 破，為人類豐富了物質生活，同樣的也造成人類社會巨大的改變，全 球化與資訊科技的快速發展，使得於科技的影響力不再局限於一個國 家或是一個地區，而擴展到全球，這些科技所帶來的風險問題，例如：
輻射汙染、環境汙染災害、核能汙染及食品安全問題等，依照 Beck 主張之風險特徵，大致上有下列幾點：第一、不確定性，即風險本身 與其後所所引發的侵害結果，於時間、地點、影響範圍均無法明確的 掌握76。第二、超越境界性，即風險的影響具有超越階級、國界及地 域性質，其影響性屬於全球化77，換言之，現在科技文明的威力驚人，
其風險影響的範圍往往遠超過事件發生地，例如：1986 年在蘇聯發 生的車諾比核電廠意外，導致輻射塵到處飄散，引起全球恐慌。第三、
不可預估性，即風險本身無法透過科技去預測，例如：無法運用科技 確定食用添加塑化劑的飲品必然會引起癌症。第四、高度複雜性，即 新型態風險是由現代社會中的各種風險所集合形成的效果78。第五、
73 徐育安(2017)，〈傳統刑法理論與現代風險社會－以我國食安法爭議為核心〉，《臺北大學法 學論叢》，104 期，頁 105。
74 Ulrich Beck, Risikogesellschaft – die organisierte Unverantwortlichkeit, 1989, S. 4.轉引自古承宗 (2013)，〈風險社會與現在刑法的象徵〉，《科技法學評論》，10 卷 1 期，頁 120 註 14。
75 古承宗(2013)，〈風險社會與現在刑法的象徵〉，《科技法學評論》，10 卷 1 期，頁 117。
76 古承宗(2013)，〈風險社會與現在刑法的象徵〉，《科技法學評論》，10 卷 1 期，頁 122。
77 宋豐浚(2016)，〈危險犯之研究─以食品安全之刑法規範為中心〉，頁 44，中原大學碩士論文。
78 古承宗(2013)，〈風險社會與現在刑法的象徵〉，《科技法學評論》，10 卷 1 期，頁 121。
40
結果的延展性，風險所產生的後果不僅僅是影響當下的人類生活型態 與環境，更有可能延續到下一代79。因此在現代化的過程中，這些社 會風險的形式具有多元與難以估量的情況下，「什麼是風險、如何評 估風險及如何防止風險等問題，都已經不再是一個團體可以壟斷，風 險的討論與決策是一個牽涉到每個人的政治行動80」，對於風險社會所 帶來的不安，Beck 認為法律便成為控制現代風險社會問題的核心手 段81，但是 Beck 對於風險與危險之概念並未明確的區分82。
風險與危險之概念似乎重疊，實則並非相同，風險一詞原僅是個 學理上名詞，直到 19 世紀才被廣泛使用，而依照古典三階段模式，
以危害發生的蓋然性由高至低可分為危險、風險及剩餘風險，危險是 指損害之發生有高度蓋然性；風險則是損害發生之蓋然性較低；剩餘 風險是指損害之發生無蓋然性83。到了 20 世紀因為工業、科技資訊快 速進步，逐漸出現蓋然性較低，但危害之效果和範圍大的風險，例如：
核電廠事故，若以蓋然性之高低來畫分風險與危險話，便無法處理類 此的事故，所以後期又發展出二階段模式，以「可能性」作為風險與 危險之區分標準，而不問危害發生之蓋然性84。後 1991 年社會學家 Luhmannz 發表了風險社會學一書，有別於 Beck 見解，其認為風險與 危險分屬不同概念，所謂「風險」係指此依損害將被視為決策歸責問 題，詳言之，行為人所作的決定有損害時，該決定就是有風險的；至 於「危險」的損害是源自於外在的自然環境，非出於人類決定，換言 之，危險是行為者自我決定範圍外的為害可能性85，其認為法律在風 險社會中應該受拘束的使用，而不是用來處理所有政治系統無法解決
79 顧忠華(2009)，〈「風險社會」的概念及其理論意涵〉，《國立政治大學學報》69 期，頁 59。
80 劉秋婉，從近期的天災人禍反思「風險社會」：台灣人對於科學的權威太過迷信了 https://www.thenewslens.com/article/6836，(最後瀏覽日：10/18/2017)。
81 古承宗(2013)，〈風險社會與現在刑法的象徵〉，《科技法學評論》，10 卷 1 期，頁 122。
82 徐育安(2017)，〈傳統刑法理論與現代風險社會－以我國食安法爭議為核心〉，《臺北大學法 學論叢》，104 期，頁 106。
83 林昱梅(2015)，〈論食品安全管理法制中之預防原則：以歐盟與臺灣為中心〉，《國立臺灣大 學法學論叢》44 期，頁 1042。
84 林昱梅(2015)，〈論食品安全管理法制中之預防原則：以歐盟與臺灣為中心〉，《國立臺灣大 學法學論叢》44 期，頁 1043。
85 Niklas Luhmann, Soziologie des RISIK, 1991, S. 30 f.轉引自徐育安(2017)，〈傳統刑法理論與現代 風險社會－以我國食安法爭議為核心〉，《臺北大學法學論叢》，104 期，頁 106。
41
的風險問題86。
第二項 風險刑法之特徵
面對風險社會所帶來的不安與恐懼，引發了社會大眾對於安全感 的需求，因此國家應當採取何種手段來降低與排除風險乃成首要的任 務，而「刑法」便成為消除風險社會不安的重要手段 87，這種以刑法 作為對抗風險的手段，便稱之為「風險刑法」。刑事制裁被當作能夠 有效控制現代社會下各類風險的手段，刑法本身兼具預防與制裁功 能，而在風險社會下的現代刑法又多了一項對抗風險的重任，刑法保 護的範圍從法益侵害延伸到風險形成階段，而立法選擇上也越來越與 政治偏好相關，其範圍涉及環境犯罪、恐怖主義活動、金融犯罪、食 品安全衛生等等。這種以刑法作為對抗風險的手段，使得現代刑法背 離法治國原則，逐漸走向法益的抽象化、處罰的前置化。
一、 法益的抽象化
刑法規定特定行為構成犯罪並加以處罰時，其法規範必須要有其 所欲保障之法益，若無所欲保護之法益，刑法則不得任意限制人民之 自由權利，此為「法益保護原則」，且刑法為法律當中最嚴厲的手段，
因此在行政管制及民事責任無法應對的時候，才有發動刑罰的必要，
此乃刑法的最後手段性角色。而「法益保護原則」本身有限制刑罰權 發動之功能，避免刑事處罰範圍任意擴張，換言之，再檢討一刑事立 法是否妥當，首先應檢視該刑事立法所保護的客體為何?是否為刑法 值得保護的客體?保護的客體是否具有刑法上的法益意義88?因此法益 相當是刑法法規當中的核心，惟近代刑事立法當中引入大量內容模糊 不清之抽象性法益，以之作為刑罰的的處罰對象，導致法益限制刑罰 權功能逐漸喪失，詳而言之，古典刑法主要是以保護個人法益為主
86 徐育安(2017)，〈傳統刑法理論與現代風險社會－以我國食安法爭議為核心〉，《臺北大學法 學論叢》，104 期，頁 107。
87 王正嘉(2009)，〈風險社會下的刑法保護機能〉，《法學新論》，6 期，頁 82。
88 陳志龍(1997)，《法益與刑事立法》，三版，頁 29-30。
42
軸，但隨著時代的發展與科技的進步，為了因應現代社會下所產生錯 綜複雜的風險，刑法上逐漸發展出新型態的法益，將稱之為「普遍法 益」，此種法益本身具有集合性與抽象性89，其所保護的不再侷限於個 人之侵害，而是擴及到整體社會秩序所產生的問題，以保護不特定多 數人為其特徵，此種情況可以從環境刑法與經濟刑法當中看出90，例 如在環境刑法當中一直在爭論的「環境法益」即是一種普遍法益的概 念，肯定說認為環境安全本是是屬於重大的生活利益，可以直接作為 刑法的保護對象，無須透過個人法益之保護來達到環境之保護91，否 定說則認為，當行為破壞到環境進而侵害到人之生命、身體健康、財 產等才得以發動刑罰，而不承認超個人法益的環境法益得以作為刑法 保護對象。本文認為，如果堅守必須侵害傳統個人法益之觀點才得以 發動刑罰，無法因應現代社會的快速變遷，反之如果承認國家得以維 持社會秩序有效運作等理由，創設各種新興法益，便會使得刑罰權無 限擴張，讓刑法成為國家控制社會的一種手段，因此折衷說便主張，
若規範所保護的抽象超個人法益與傳統個人法益有緊密連結，則該法 益同樣值得刑法的介入與保護92。
二、 處罰的前置化
風險社會下超個人法益發展快速，當行為侵害對象會影響到多數 人之共同關係，對社會大眾產生恐慌時，該危險行為就可能成為刑法 管制對象，詳言之，刑法原則上是處罰實害犯，例外為了更周延的保 護法益，避免危險已轉成實害時才處罰，其所造成的損害已無法估 計，因此刑事處罰的前置化便成為保護法益之最佳手段93。在現代社 會中面臨多重性、複雜性的風險問題，如果維持舊有的刑法處罰機
89 謝煜偉(2016)，〈風險社會中的抽象危險犯與食安管制──「攙偽假冒罪」的限定解釋〉，《月 旦刑事法評論》，1 期，頁 72。
90 王正嘉(2009)，〈風險社會下的刑法保護機能〉，《法學新論》，6 期，頁 93。
91 此種見解為德國通說，相關論序可參見許玉秀(1997)，〈我國環境刑法規範的過去、現在與未 來〉，收錄於《主觀與客觀之間》，頁 454 頁。
92 古承宗(2014)，〈刑法作為保障食品安全之手段－兼評彰化地方法院 100 年度矚易字第 1 號 判決、台灣高等法院台中分院 101 年度矚上易字第 295 號判決〉，《臺灣法學雜誌》，261 期，
頁 79；許恒達(2011)，〈刑法法益概念的茁生與流變〉，《法學雜誌》，197 期，頁 147。
93 曾淑瑜(2014)，〈從食品攙偽之類型論入刑化之必要性〉，《臺灣法學雜誌》，241 期，頁 68。