第四章 妨害食品安全衛生之刑罰規範的危險犯構造
第二節 危險犯之類型
122 林東茂(1994)，〈危險犯的法律性質〉，《國立臺灣大學法學論叢》，23 卷 2 期，頁 277-278。
123 林東茂(1994)，〈危險犯的法律性質〉，《國立臺灣大學法學論叢》，23 卷 2 期，頁 278。
124 林東茂(1994)，〈危險犯的法律性質〉，《國立臺灣大學法學論叢》，23 卷 2 期，頁 278。
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第一項 具體危險犯
所謂「具體危險犯」指對保護的法益侵害產生具體的危險狀態，
換言之，指對行為客體或所保護的法益，在現實上已產生客觀的危 險，以該具體危險狀態(或可稱危險結果)作為構成要件要素，而行為 是否對保護法益或行為客體產生具體危險，必須就具體個案情狀去逐 一審查判斷125，具體危險犯條文上通常會有「致生……危險」、「致生 危險於……」等字樣明示之。例如公共危險罪章中第 175 條第 1 項規 定「放火燒燬前二條以外之他人所有物，致生公共危險者」；及同條 第 2 項規定「放火燒燬前二條以外之自己所有物，致生公共危險者」； 第 189 條之 2 第 1 項「阻塞戲院、商場、餐廳、旅店或其他公眾得出 入之場所或公共場所之逃生通道，致生危險於他人生命、身體或健康 者…」等規定。惟有認為「致生……危險」只是危險犯的形式意義，
縱使無危險字樣，也有可能為具體危險犯，例如遺棄罪126。 第一款 具體危險之判斷
一、 自然意義的具體危險
關於具體危險之判斷，德國早期實務見解以「損害發生的密接可 能性」來判斷個案之具體危險是否存127，對於損害發生的「密接可能 性」之解釋曾經採用「優勢可能性」方法，「當侵害結果發生的可能 性比不發生可能性更高，就肯定具體危險之存在；反之，則否定具體 危險之存在」，但是促使侵害發生的原因與阻礙侵害發生的原因其實 很難訂出一個客觀值，不僅在操作上發生困難128，且亦違反了現代法
125 陳子平(2017)，《刑法總論》，四版， 頁 96-97，臺北：元照；林山田(2008)，〈刑法通論 上〉，增訂十版，頁 253 頁；林鈺雄(2016)，《新刑法總則》，五版，頁 101，臺北：元照；林 東茂(2016)，《刑法綜覽》，增訂八版，頁 1-64，臺北：一品。
126 謝煜偉(2012)，〈交通犯罪中的危險犯立法與其解釋策略〉，《月旦法學雜誌》，210 期，頁 116。
127 蔡蕙芳(2000)，《從危險理論論不能安全駕駛》，頁30，國立台灣大學法律研究所博士論文。
128 林建宏(2003)，《刑法危險概念之思考研究》，頁 16，中原大學財經法律研究所碩士論文；
蔡蕙芳(2000)，《從危險理論論不能安全駕駛》，頁 33，國立台灣大學法律研究所博士論文，；
林東茂(1994)，〈危險犯的法律性質〉，《國立臺灣大學法學論叢》，23 卷 2 期，頁 282。
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學理論利用具體危險犯與抽象危險犯來區分「犯罪不法」與「秩序不 法」的立法趨勢129，因此德國實務後來放棄上述作法，以「依據一般 生活經驗判斷已存在個案情況中的密接危險」來判斷具體危險之存 在，換言之，也就是在個案當中綜合一切事實情況，做事後的判斷，
而不再侷限於事前判斷130。
近期德國實務採取「偶然」（Zufall）作為危險的判斷的標準，
此乃源自於Cramer的「偶然性說」，依據Cramer見解，「偶然」的特徵 是危險過程的「不可支配性」（Unbeherrschbarkeit）131，詳而言之，
行為人透過他本身的行為製造了一個情況，而在此情況下行為人本身 無法支配事態的發展，因此損害的發生與否就成為偶然（Zufall），
換言之，判斷危險的存在與否，在於個案中行為人對於事件發展過程 是否有支配力，而Cramer所主張的「偶然」（Zufall）見解也為後來 的規範危險理論指引了一個新的方向132。
二、 規範意義的具體危險
規範意義的具體危險主要是從規範的立場去探討結果為何沒有
發生，進而判斷是否具有危險。規範觀點因不同學者有不同的見解，
Schünemann規範性危險理論，主張危險乃「透過通常活動無法防止的 實害結果發生的可能性」133，其判斷方法主要分為三步：第一、行為 本身具有構成要件該當性，且必須要該構成要件所保護的法益遭受侵 害。而此一要件乃源自於客觀歸責理論，行為人本身必須製造一個法 所不容許的風險，且該風險在構成要件結果中被實現，此時才可歸責 於行為人134；第二、具備「接近可能性」要件，亦即依據科學的因果 法則，該行為有導致結果發生的緊迫性，且造成明顯的情況惡化，通 常一般的生活安排並不足夠，必須採取特別的措施。第三、法益侵害
129 蔡蕙芳，同註 127，頁 33。
130 蔡蕙芳，同註 127，頁 34。
131 蔡蕙芳，同註 127，頁 35。
132 蔡蕙芳，同註 127，頁 36。
133 Schünemann, Einführung in das strafrechtliche Systemdenken, in: Schünemann (Hrsg.),
Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, 1984, S.45.轉引自蔡蕙芳，同註 127，頁 40 註 61。
134 Jescheck, Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 1985, Vor 13, Rn.59.轉引自蔡蕙芳，同註 127，
頁 40 註 63。
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的結果未發生，乃是因為人們所不信賴、不預見的因素存在135，例如：
對向車輛因逆向而即將發生車禍，因為突然的一陣狂風將汽車吹到路 邊，因此而未發生；欲放火燒毀他人房屋，因突如其來的一場大雨而 將火澆熄，此時仍肯定具體危險之存在136。
學者Demuth之見解與Schünemann相似，Demuth主張具體危險是當 法益遭受侵害之威脅時，而無法運用一般、通常之防止手段排除此威 脅，換言之，當法益已經接近損害的效力範圍，依照相關生活領域內 對損害防止所預先設定的措施，對損害的保全已經不足夠，若遭受侵 害，人們會有信賴感；反之若損害的結果已超出人們可預測的範圍，
即使損害未發生，在過程中也已產生了不安全感137。另外學者Wolter 提出的「修正規範性危險理論」是建立在客觀歸責理論的基礎之上，
關於具體的危險判斷程序有二階段，第一階段是關於危險風險的相當 性判斷，屬於「事前判斷」，即去判斷行為人對侵害之客體是否製造
「相當的危險風險」，如果相當的危險風險不存在，即便侵害結果發 生，在客觀上亦屬不可歸責。第二階段屬於「事後判斷」，去判斷行 為人所製造的相當的危險風險是否已在具體的危險結果中實現，當法 益被救助是出於偶然，則肯定具體危險之存在138。
第二項 抽象危險犯 第一款 意義與內涵
有關「抽象危險犯」之意義與內涵，日本及德國學說上有關抽象 危險之理論大致可區分之「形式說」與「實質說」，其中相同學說之 學者內部又有不同之見解，另外國內學者對於抽象危險犯之內涵亦持 有不同之觀點，因此下列先就我國學者對於抽象危險犯之內涵作說明
135 蔡蕙芳，同註 127，頁 40-41。
136 案例參考自蔡蕙芳，同註 127，頁 41；林東茂(1994)，〈危險犯的法律性質〉，《國立臺灣 大學法學論叢》，23 卷 2 期，頁 283。
137 Demuth, Der normative Gefahrbegriff-Ein Beitrag zur Dogmatik der konkreten Gefaehrdungsdelikte, 1980, S. 209, 217f.轉引自蔡蕙芳，同註 127，頁 42 註 65。
138 蔡蕙芳，同註 127，頁 42-46。
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後，再就抽象危險犯之理論作說明。
一、 我國學者對於抽象危險犯之觀點
林東茂教授：「抽象危險犯是指，立法上的假定，特定行為方式 出現，危險狀態及伴隨而生；具體個案縱然不生危險，亦不允許反證 推翻」139；王皇玉教授：「抽象危險犯的概念是一種無法從正面加以 詮釋的概念，而是必須從反面加以描述。亦即，凡是行為對於構成要 件所保護的法益，既無實害結果，也無具體危險者，即為抽象危險犯」
140；林山田教授：「抽象危險犯係指符合構成要件中所預定的抽象危 險的危險犯。這種抽象危險係由立法者，依其生活經驗的大量觀察，
推定某一類型的行為對特定的保護客體帶有一般危險性，行為只要符 合構成要件所描述的事實，即可認定具有此種危險，無待法官就個案 審查是否真的有危險性出現，即可認定成立犯罪。」141；林鈺雄教授：
「抽象危險犯所處罰者是對於法益客體帶有典型危險的行為方式。人 們經過無數事例的反覆觀察及經驗歸納之後，有鑑於這種附隨於特定 行為的典型危險，直接由立法方式推定『只要從事該行危即具有危險 性』…。是以，行為只要符合構成要件描述，即可成立抽象危險犯。」
142；蔡墩銘教授：「抽象危險犯非本來之危險犯，即其犯罪之成立，
不必現實有危險發生，苟可認為對一般法益侵害之危險存在，則可認 為犯罪。」143；張麗卿教授：「行為符合構成要件中所預定的抽象危 險即可成立犯罪，是具體危險犯的先前階段，無待法官就具體個案做 認定，是立法者依其生活經驗大量觀察，認為某一類行為對特定法益 帶有一般危險。」144；李茂生教授：「抽象危險犯則是立法當初，立 法者即基於科學研究所得或社會經驗，認定只要有行為發生，則立即 會發生危險結果…抽象危險這個結果是立法者所推定或擬制的，所以
139 林東茂(2015)，《刑法綜覽》，八版，頁 1-63，臺北：一品。
140 王皇玉(2008)，〈論危險犯〉，《月旦法學雜誌》，159 期，頁 239。
141 林山田(2008)，《刑法通論(上) 》，增訂 10 版，頁 254，臺北：作者自版。
142 林鈺雄(2016)，《新刑法總則》，五版，頁 101，臺北：元照。
143 蔡墩銘(2013)，《刑法總論》，修訂十版，頁 89 頁，臺北：三民書局；同氏著，《刑法精義》，
二版，頁 108，臺北：翰蘆圖書。
144 張麗卿(2016)，《刑法總則理論與運用》，六版，頁 131，臺北：五南。
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犯罪是否成立一事，勢必僅能仰賴行為危險的判定」145；陳子平教授：
「抽象危險犯是指以發生法益侵害之抽象危險為內容之犯罪…抽象 危險屬於不成文構成要件要素。」146；甘添貴教授：「抽象危險與具 體危險之差別，主要在其程度上之不同。抽象危險僅係可能發生法益 侵害之危險，具體危險則係現實上已經發生侵害法益之危險。」147。 由上述得知，我國學者對於抽象危險犯的觀點多數採形式說，認 為行為只要符合構成要件所描述的事實，無待法官就個案審查是否真 的有危險性出現，即可認定成立犯罪，而少數見解則認為抽象危險仍 須有發生法益侵害之可能，換言之，抽象危險犯之情形，司法仍須依 照具體個案去判斷，是否可能發生法益侵害之危險，始能確定有無立 法者所推定之危險存在。
二、 日本抽象危險犯之理論
二、 日本抽象危險犯之理論