第五章 攙偽假冒罪與黑心油之相關判決評析
第三節 攙偽或假冒行為之爭議問題
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第一項 攙偽或假冒是否須致危害人體健康
關於食安法第 15 條第 1 項第 7 款之攙偽或假冒行為，是否須致 危害人體健康，一直以來不管在實務上或學界上都有不同看法，從 字面上解釋，應係指攙入混雜假品或品質更差的物質，而混雜的物 質是否有危害人體健康，則須透過其他解釋方法，作進一步的解 釋。
攙偽或假冒行為，是否須致危害人體健康，實務見解主要分為兩 種，否定說認為食安法第 49 條第 1 項，在 2013 年修法後將「致危害 人體健康者」一語刪除，認為現今人工化學配方日新月異、種類繁多，
食用後是否有害人體健康或其他不利影響，恐難以即時證明，若解釋 尚須「致危害人體健康」為必要，是必會大幅削弱食安法與食品安全 秩序之目的，故衡量食品衛生管理法之體系、各法條規範間之立法目 的，且凌駕立法者當時之立法目的之綜合考量，該法對「攙偽」、「假 冒」行為之處罰，既經修法不以「致危害人體健康」為必要，則解釋
「攙偽」與「假冒」自不以「致危害人體健康」為必要235。肯定說則 認為修法後雖然改採抽象危險犯，仍須進行實質判斷「攙偽」或「假 冒」行為是否存在侵害國民健康之抽象危險，若攙入或假冒之內容 物，並無危害人體健康之危險性，即不該當食安法第 49 條第 1 項「攙 偽或假冒」要件236，另外有基於目的性限縮解釋，認為若無危害人體 生命、身體、健康之虞，自應排除在外237。
對於司法實務見解的歧異，為了釐清食品之攙偽假冒行為是否須 考量有無危害人體健康之虞，最高法院在 2016 年 11 月 1 日召開 105 年度第 18 次刑事庭會議決議，討論 105 年刑議字第 2 號提案，即食 安法第 49 條第 1 項所定「攙偽或假冒」或「添加未經中央主管機關
235 否定說見解可參彰化地方法院 102 年度易字第 1074 號刑事裁判、智慧財產法院 103 年度刑智 上易字第 13 號刑事裁判、彰化地方法院 102 年度矚易字第 2 號刑事裁判、屏東地方法院 104 年 度矚訴字第 1 號刑事裁判、雲林地方法院 103 年度矚訴字第 2 號刑事裁判。
236 肯定說見解參智慧財產法院 103 年度刑智上易字第 94 號刑事裁判、嘉義地方法院 103 年度訴 字第 566 號刑事裁判。
237 參彰化地方法院 104 年度訴字第 314 號刑事裁判。
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許可之添加物」罪，其成立與否之判斷，「是否祇須行為人之作為，
符合該項規定之構成要件，即已該當？抑或仍須以行為本身之一般情 況或一般的社會生活經驗為根據，判斷該行為應存在危害國民健康之 抽象危險，始克當之？」對此與會的四十位刑事庭法官均一致贊同認 為只要有「攙偽或假冒」或「添加未經中央主管機關許可之添加物」
之行為即成立犯罪，毋庸實質判斷行為有無存在抽象危險，換言之，
不論其行為是否確有致生危害人體健康之危險存在，只要有「攙偽或 假冒」或「添加未經中央主管機關許可之添加物」之行為即成立本罪
238。
而我國學者對於攙偽或假冒行為，是否須致危害人體健康，見解 也非常分歧，肯定說有認為基於法益保護原則及刑法謙抑性原則，若 食品或食品添加物非攙入有毒或有害物質，自無發生實害結果，無入 刑化之必要，當攙偽假冒食品無毒或不具危害人體健康之可能，則視 其是否有標示義務，依照標示不實之情形處理；反之若攙偽假冒食品 具有毒性或有危害人體健康之可能則應處以刑罰239；另有認為「致危 害人體健康」與「致危害人體健康之虞」兩者並非相同，前者是對健 人體康發生實害結果，屬實害犯；後者則是有危害人體健康之具體危 險，屬具體危險犯。食安法經修法後不再以「致危害人體健康」為必 要，解釋上則不須發生危害人體健康之實害結果，並不能因此解釋為 不以「致危害人體健康之虞」為必要240，換言之，雖修法後採抽象危 險犯，但經目的性限縮解釋，仍以有危害人體健康之虞為必要，但有 學者認為「致危害人體健康」與「足以危害」的規範用語，是立法者 賦予司法者的危險程度裁量權，並非混淆兩者意義241。另有從解釋方 法來論述，認為依照體系解釋，比較食安法第 49 條第 1 項與第 2 項，
僅得推論出第 1 項不以「致危害人體健康」為必要，但無法據以推論
238 相關報導可參中時電子報，最高法院重大決議 食品攙偽都違反食安法 最重可判 7 年，
http://www.chinatimes.com/realtimenews/20161202002546-260402 (最後瀏覽日：12/02/2017)
239 曾淑瑜(2014)，〈從食品攙偽之類型論入刑化之必要性〉，《台灣法學雜誌》頁 68-69；甘添 貴(2016)，〈食品攙偽假冒與標示不實之入罪化〉，《月旦法學雜誌》，235 期，頁 65-66。
240 甘添貴(2016)，〈食品攙偽假冒與標示不實之入罪化〉，《月旦法學雜誌》，235 期，頁 64-66。
241 李聖傑(2016)，〈食安贏了嗎?-評析食品安全衛生管理法之攙偽假冒行為管制〉，《月旦裁判 時報》，46 期，頁 61。
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出欠缺法益侵害可能性也應入刑化，如此有違法益保護原則及比例原 則，另從目的解釋角度論述，若不以「致危害人體健康」為必要的話，
有架空刑法第 191 條之規定，使得有危害人體健康之行為刑罰較輕，
未危害人體健康行為刑罰較重，因此基於目的性限縮解釋，食安法第 49 條第 1 項之攙為假冒罪應以有危害人體健康為必要242。另有認為即 便修法後係採抽象危險犯之立法模式，但仍應依照具體個案去實質判 斷是否存在抽象的危險243，以「經風險評估為有害人體健康之虞」作 為攙偽假冒罪類型上危險性的參考指標，而不是僅以有「危害人體健 康之虞」作為唯一的危險判斷選項244；另有學者從規範結構角度認 為，食安法第 49 條第 1 項之犯罪類型既然區分為情節重大與情節輕 微，則表示在適用該條項時，應先查明危險之程度，而非一有行為則 成立犯罪245，亦有採同見解之學者也認為，在未有科學實證方法證明 風險已達到危險程度，即處以刑罰，不甚妥是246；另有認為即便攙偽 假冒涉及到食品安全風險，不代表刑法可以作為優先管制選擇247。 否定說見解則認為食品安全是具有多重法益保障，攙偽或假冒行 為是典型的抽象危險行為，無需依據個案判斷，縱然抽象危險犯之立 法可能有違罪責原則、過度擴張刑罰之疑慮等，但仍有其存在之必 要，其目的是為了更周全的保障法益，故只要在食品中有攙偽或假冒 或添加未經中央主管機關許可之添加物，即有立法者擬制之危險，而 成立本罪248。另外為何我國食品攙偽假冒罪的爭議問題這麼大，對於 是否需危害人體健康之虞肯否兩說見解大相逕庭，而不能參考類似德
242 蕭宏宜(2014)，〈摻偽假冒的刑事爭議問題〉，《台灣法學雜誌》，242 期 ，頁 68-70。
243 謝煜偉(2016)，〈風險社會中的抽象危險犯與食安管制－「攙偽假冒罪」的限定解釋〉，《月 旦刑事法評論》，1 期，頁 88。此學者之見解似乎是贊同富味鄉二審判決及頂新混油案之一審判 決對抽象危險犯採取限定解釋內涵。
244 謝煜偉(2016)，〈風險社會中的抽象危險犯與食安管制－「攙偽假冒罪」的限定解釋〉，《月 旦刑事法評論》，1 期，頁 88。
245 李茂生(2016)，〈食品安全衛生管理法下的攙偽、假冒—一個比較法上的省思〉，《法令月 刊》，67 卷 10 期，頁 40。
246 徐育安(2013)，〈「毒澱粉不是澱粉!」座談會議綜述〉，《月旦法學雜誌》，223 期，頁 283。
247 徐育安(2017)，〈傳統刑法理論與現代風險社會－以我國食安法爭議為核心〉，《臺北大學 法學論叢》，104 期，頁 124。
248 張麗卿(2016)，〈食品犯罪中的攙偽或假冒-以富味鄉混油事件判決為中心(附談頂新判決) 〉，
《月旦法學雜誌》，249 期，頁 98-100；同氏著(2017)，食品攙偽或假冒的抽象危險犯辯證，《月 旦法學雜誌》，261 期，頁 95；李聖傑(2016)，〈食安贏了嗎?-評析食品安全衛生管理法之攙偽 假冒行為管制〉，《月旦裁判時報》，46 期，頁 61-63。
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國、歐盟關於食品詐欺之規定，或是美國聯邦食藥法禁止食品攙偽假 冒(Food,Drug,and Cosmetic Act
§
402(b))的規定，保障消費者免受 詐欺，而不問攙偽食品有無危害人體健之虞，有學者認為是因為我國 關於攙偽假冒的管制目的錯置249，詳而言之，食品安全的管制可以分 為三種，第一種即是「維護國民健康」目的，在這個管制下，檢察官 負有舉證責任，證明該物質有危害人體健康，但在例外在有充分理由 且有畫定合理範圍內可使用「推定危害」的管制方式；第二種管制目 的是「保障國民的衛生感知」；第三種管制目的是「保護消費者免受 詐欺」，而學者認為攙偽假冒規定的管制目的應是在於「保障國民的 衛生感知」或「保護消費者免受詐欺」，縱使無危害人體健康，但基 於國民衛生感知、保障消費者對食品的合理期待，避免攙偽假冒食品 擾亂食品交易市場，不論攙假食品是否有毒或有危害人體健康均非所 問。頂新案件法院就是將「攙偽假冒」的規定，當成只是維護國民健 康的手段，而過分偏重於探討健康危害的抽象危險犯250。另外在攙偽 假冒之判斷上，學者主張不能僅靠食品的標示來作判斷基準，建議參 考美國的聯邦食品藥物及化妝品法建立「食品身分標準」，例如：宣 稱為純橄欖油卻混充棉籽油、宣稱為純蜂蜜卻混充糖漿、宣稱為牛奶 實際上添加了水混充等，此類的攙偽假冒都是依附在食品的標示上，倘若食品不存在標示不實，而食品業者不是以原本通用的實品名稱標 示，而是改以其他名稱販售，是否屬於變相的攙偽假冒?美國在 1938 年的聯邦食品藥物及化妝品法中就建立了「食品身分標準」（standard
of identity）
制度，聯邦政府透過法規命令制訂程序，以成分、比例、配方或製造方式來定義「食品身分」，符合上述所訂標準者，才可以 該特定食品名稱合法上市販售251，「食品身分標準」制度不僅提供判
配方或製造方式來定義「食品身分」，符合上述所訂標準者，才可以 該特定食品名稱合法上市販售251，「食品身分標準」制度不僅提供判