國立高雄大學法律學系研究所
碩士論文
論黑心油事件之刑事責任-
以食品攙偽假冒罪為中心
Criminal Liability of Adulterated Oil Event –
Focusing on the Adulterated Food or Counterfeited Products
in Food Offenses
研究生：呂佳慧撰
指導教授：陳子平
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致 謝 詞
論文得以完成，感謝恩師陳子平教授，從高大法律至高大法研的指導，記得 當初子平老師在高大開的第一門課時，也是我人生第一堂刑總課，我踏進教室那 高朋滿座壯觀的模樣，著實讓我嚇一跳，旁聽的人多到讓修這門課的我沒有位子 可坐，由此可見老師的魅力與風采非同凡響，我何其幸運能從小大一就讓老師指 導，從刑總、刑分、刑法實例演習，到了研究所還能繼續延續師生情誼，老師的 指導總是全方位有邏輯性，時常在課堂上以自身經驗來勉勵我們學習，使我了解 到先天的不足，是可以用後天的學習、努力來彌補，從一開始對法律完全無熱忱 的我，開始對刑法產生了興趣，老師治學的嚴謹態度與正直，也一直是讓我最欽 佩的，是我人生學習的模範，因此出社會後我時常警惕自己能夠秉持著正直。另 外還要感謝我的口試委員李聖傑教授及潘怡宏教授的用心指導，潘怡宏教授在旅 遊之際還不忘抓緊空檔細心的為我整理表格，指出論文應修正之處，提醒我應注 意的事項外，還不忘勉勵我。 謝謝我高大法研同學佩芝、陵微在我懶散鬆懈的時候，鼓勵我、督促我，不 厭其煩的回答我關於論文的問題；謝謝嘉鴻、百岳在忙著工作、準備考試的時候， 還能夠抽空陪我到圖書館找論文資料；也謝謝軒宇、亦明、秉毅、明樺、宜安， 還有我們共同組成的復仇者聯盟讀書會的成員，那些一起努力奮鬥、學習、討論 的日子，是你們讓我相信自己的能力不僅如此。還有謝謝我的學長兼朋友楊朝 鈞，總是不吝嗇的跟我分享寶貴的意見，也時常與我討論問題，引導我思考、激 發我的想法，讓我得以完成論文，另外謝謝法研學姐謝孟潔，在論文的尾聲一起 奮鬥、相互鼓勵，也提供我許多寶貴資訊。 感謝我的母親大人陳月英女士，辛苦您了!一個人拉拔我們三個孩子長大， 小時後不懂事總是愛跟妳吵架頂嘴，長大才知道一個女人要養三個小孩有多辛 苦，那些照顧我的日子裡，看著我忍受病痛折磨的表情，恨不得幫我分擔身體的 疼痛，傷心的暗自流淚，抱著我說：一定會好起來的!讓我明白兒女的健康和平 安是父母最大的願望，我知道你總擔心我的身體，不願意讓我一個人回去高雄念 書，但是妳懂妳女兒的任性與好強，再怎麼擔心與不捨也放手讓我回去了高雄， 在我害怕恐懼的時候安撫我，像朋友一樣的陪伴支持著我，謝謝我偉大的媽媽， 辛苦您了! 謝謝您無止盡的愛，給予了我追尋夢想的自由與勇氣。iii 謝謝我的先生莫凡，陪我經歷過大大小小的事，總是在我喪氣的時候給我最 溫暖的安慰，還有在你剛出社會的時候，就提供金源讓我無後顧之憂的可以順利 完成學業，想不到這一路走來也八年了，你總笑我像小孩子一樣，學不會獨立， 但我的不獨立也是你一手造就出來的，所以往後的日子裡，就讓我像小孩子一樣 繼續依靠著你、賴著你吧! 呂佳慧謹誌
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論黑心油事件之刑事責任
-以食品攙偽假冒罪為中心-
指導教授：陳子平教授 國立高雄大學法律學系 學生：呂佳慧 國立高雄大學法律學系研究所 摘要 「民以食為天」，確保食品安全並維持人體健康，是人類生存的基本要求，隨著經 濟快速發展，人民的生活水準提高，民眾在食品方面開始追求精緻美味，食品製造業者 為了獲取高額利潤及滿足消費者對食品的視覺、味覺高度要求，便開始無視國民的生 命、身體健康，在食品製程中以品質較低的原料混充、添加低成本的化工原料或是攙雜 對人體有害之原物料，提供這些有毒或劣質的黑心食品供民眾食用，影響人民對食品安 全的信任。 食品安全風暴亦屬於現代風險社會下的一環，隨著時代演變，食品科學及化工技術 的進步，其風險逐漸走向人為化與不確定性，單純的行政管制已不足以保障食品安全， 因此基於食品安全之重大社會公益，及為了安撫民眾的安全感與信賴感，以刑法來控制 食品安全風險乃不可避免的手段，惟食品安全刑法所保障之法益本身除了生命、身體健 康外，亦帶有食品自主選擇權、食品的交易秩序等之多重、抽象、集合性法益，因此為 了有效防止食品安全風險之擴張，進而侵害到大眾之身體健康，抽象危險犯運用乃現代 風險刑法下的特徵。 食品安全衛生管理法制定之初，即有攙偽假冒罪之抽象危險犯的處罰，於 2000 年 時修法廢除，2013 年 5 月爆發毒澱粉事件後，立法院隨即在同年 5 月 31 日三讀通過修 正草案，再度修法恢復，在食品安全衛生管理法第 49 條第 1 項增列「抽象危險犯」，並 新增「添加未經中央主管機關許可之添加物」類型。將刑罰介入的時間點前置化，雖有v 助於解決因果關係認定之困難，惟似有牴觸明確性原則、法益保護原則及刑法謙抑性原 則等，且從近來爆發的黑心油案件中，可看出實務上在適用攙偽假冒罪時產生了問題， 對於攙偽假冒之解釋及認定標準不一，導致判決結果大相逕庭，顯示攙偽假冒為目前管 制策略下所無法解決的風險，雖然食品安全入刑化有其必要性，但不應使刑罰權無限擴 張，本篇研究即在討論近來爆發黑心油事件之相關判決所引發的爭議問題，面對食品的 攙偽假冒問題如何透過現有的制度去規範與保障，並且提供更好的解決方式或修法建 議。 關鍵字:食品安全、食品安全衛生管理法、食品安全刑法、風險刑法、危險犯、攙偽假 冒、標示不實、黑心油
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Criminal Liability of Adulterated Oil Event -
Focusing on the Adulterated Food or Counterfeited
Products in Food Offenses
Advisor: Dr. CHEN, ZI-PING Institute of Law
National University of Kaohsiung
Student: LU, CHIA-HUI Institute of Law
National University of Kaohsiung
ABSTRACT
Food is the basic need of man.To ensure food safety and to maintain human health, is the basic requirement of human survival.But for a long time the people in the pursuit of refined and delicious, the food manufacturers in order to obtain high profits and meet the consumer's food visual, taste high requirements, began to ignore the health of the people. In the food process to lower quality raw materials mixed, add low-cost chemical raw materials or adulterated raw materials harmful to the human body. Provide these poisonous or poor black heart food for the public to eat, so the people gradually began to pay attention to food safety. Food safety storms are also part of the modern risk society. With the evolution of the times, food science and chemical technology progress, the risk gradually towards humanization and uncertainty, a simple administrative control is not enough to protect food safety. Based on food safety of the major social welfare, and in order to appease the public's sense of security and trust, criminal law to control food safety is an inevitable means.
Key words: food safety, Act Governing Food Safety and Sanitation, food safety criminal law,risk criminal law, dangerous crime, Adulterated or Counterfeited ,false, adulterated oil.
vii 第一章 緒論 ... 1 第一節 研究動機與目的 ... 1 第二節 研究方法與範圍 ... 1 第三節 研究大綱... 3 第四節 用語說明... 4 第二章 妨害食品安全衛生之刑事責任 ... 7 第一節 普通刑法... 7 第二節 食品安全衛生管理法 ... 9 第三節 刑事處罰的正當性疑慮 ... 19 第一項 食品安全衛生管理法所保障之法益 ... 19 第二項 象徵化的刑法與謙抑性原則 ... 21 第三項 消極一般預防理論產生的嚇阻功效 ... 22 第四節 妨害食品安全罪所面臨之困境 ... 24 第五節 比較其他國家食品衛生法之規定 ... 26 第一項 日本食品衛生法相關規定 ... 26 第二項 中國大陸之食品安全法 ... 29 第三項 2013 年德國食品法與歐盟相關規定 ... 33 第四項 美國聯邦食品、藥品和化妝品法案 ... 36 第三章 風險社會下食品安全刑法所面臨之困境 ... 39 第一節 風險社會與食品風險管制 ... 39 第一項 風險社會之概說 ... 39 第二項 風險刑法之特徵 ... 41 第三項 食品風險的管制 ... 44 第二節 黑心油事件下食品安全刑法所面臨之困境 ... 45 第一項 食用油之概說 ... 46
viii 第二項 黑心油事件 ... 52 第三項 食品安全刑法所面臨之困境 ... 55 第四章 妨害食品安全衛生之刑罰規範的危險犯構造 ... 67 第一節 危險犯之概念 ... 67 第一項 意義... 67 第二項 處罰危險犯之理由 ... 67 第二節 危險犯之類型 ... 69 第一項 具體危險犯 ... 70 第二項 抽象危險犯 ... 72 第五章 攙偽假冒罪與黑心油之相關判決評析 ... 88 第一節 攙偽假冒與標示不實 ... 88 第一項 攙偽假冒之涵義 ... 89 第二項 標示不實之涵義 ... 89 第三項 兩者均具有行政不法與刑事不法 ... 92 第四項 攙偽假冒為抽象危險犯、標示不實為具體危險犯及實害犯 ... 93 第二節 攙偽假冒罪之立法模式與保護法益 ... 94 第三節 攙偽或假冒行為之爭議問題 ... 102 第一項 攙偽或假冒是否須致危害人體健康 ... 103 第二項 攙偽假冒與詐欺取財 ... 109 第四節 黑心油事件之相關判決與評析 ... 112 第一項 大統長基案 ... 112 第二項 富味鄉製油案 ... 116 第三項 黑心飼料油案 ... 125 第四項 強冠案... 142 第六章 結論 ... 150
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表目錄
表 2-1 我國食安法與日本日本食衛法比較... 27 表 3-1 食用油脂肪酸比例表... 47 表 3-2 食用油的發煙點... 48 表 3-3 食用油重金屬含量... 49 表 3-4 食用油查驗不符合件數比例... 50 表 3-5 飼料油毒素對人體之危害... 53 表 3-6 近年黑心油事件相關判決比較表... 58 表 5-1 攙偽假冒與標示不實之比較... 92 表 5-2 標示不實與攙偽假冒處罰程度... 102 表 5-3 飼料油判決比較 ... 126 表 5-4 鑫好飼料油判決解釋方法 ... 136 表 5-5 強冠三審判決結果比較... 142 表 5-6 強冠二審判決解釋方法 ... 145 表 5-7 黑心油判決比較-是否須危害人體健康之虞 ... 149xi
圖目錄
圖 3-1 食用油查驗不符合件數比例... 51 圖 3-2 食用油自行檢驗不符合件數比例... 52 圖 5-1 標示不實與攙偽假冒之範圍... 94 圖 5-2 飼料油案件流程 ... 1271
第一章 緒論
第一節 研究動機與目的 近幾年來層出不窮的食安事件，例如飲品中添加起雲劑、毒澱粉 案、大統長基案及強冠案等等，使得消費者對於食品安全更加的重 視，其中頂新集團黑心油案件更是引起民憤，導致消費者集體抵制食 品業者的「滅頂運動」，為了因應食安風暴，政府開始提出各種方案 政策，立法者也透過修法提高刑度，惟以過往的例子來看，每次發生 重大食安事件後，即便透過提高刑度之方法，亦不能阻止食安事件接 二連三的爆發，例如在 2011 年爆發塑化劑案後，立法院便快速的通 過三讀程序，將舊食安法第 34 條法定刑提高為七年以下有期徒刑、 拘役或科或併科新臺幣一千萬元以下罰金，過失犯亦提高為一年以下 有期徒刑、拘役或科新臺幣六百萬元以下罰金。其後在 2013 年即爆 發毒澱粉事件，顯示了提高刑度已無法發揮嚇阻效用，過去大家對於 中國大陸頻頻爆發的食安事件感到不以為意，而現在台灣人民亦也身 陷在食安風暴中，消費者人人自危，對於政府的把關、業者的良心逐 漸喪失信心，而維護食品安全不僅只是政府之責任，亦需有人民的監 督及業者的自主管理使得以維護，惟政府事前的把關，是人民購買食 品的信賴基礎，因此面對食安風暴，政府最重要的就是完善良好的體 制。本篇論文之目的即在討論近年來爆發的黑心油事件之攙偽假冒行 為所引發的相關爭議問題，類此之行為如何透過現有的制度去規範與 保障，並且提供更好的解決方式或修法建議，以維護國民的身體健康。 第二節 研究方法與範圍 本研究主要以文獻探討法與比較研究法，從事資料蒐集、整理、 分析進行撰寫。彙整國內與本研究主題相關之專論、期刊、論文、報 導、判決、法規範、立法或修法草案、統計資料等相關文獻加以分析， 並參考國外有關食品衛生安全解決制度之相關立法，分析其在實務上 運作之結果與優缺點，基於比較研究法上之歸納整理，進而與國內現2 行法制比較，探討未來調整修訂我國相關法令政策時，該如何擷取外 國法制優點，避免其缺失，再配合我國國情與需要下，歸納演繹後作 出妥適建議。 台灣人民的飲食烹調方式例如：煎、炸、炒均會使用大量的油， 而油脂為人體所不可或缺的，其功能除了提供食物風味與口感外，亦 有隔絕保護作用、提供人體能量、必要的脂肪酸及儲存熱量，因此食 用油的安全性乃極為重要。2013 年台灣爆發了知名的大統長基黑心 油案件，標榜為百分之百的純橄欖油實以低成本的棉籽油和葵花油混 充，並違法添加銅葉綠素作為染色用，隔年亦爆發強冠黑心油案，揭 發郭烈成在屏東所設的地下油廠，專門收購動物屍油、餿水油、皮革 油及回收油等加以混充，再自行熬煉成食用油，並販賣給強冠企業， 強冠企業將購買的餿水油製成全統香豬油等商品後再販售到市面，影 響到下游近 173 家食品業者，另外頂新黑心油案件更是喧騰一時，在 彰化地院作出無罪判決後，引起一片譁然，在在顯示食用油的安全危 機。從相關判決中可看出司法實務對於攙為假冒罪之判斷標準不一， 攙偽假冒罪在 2013 年修法前，條明文規定須「致危害人體健康」，經 台灣高等法院暨所屬法院 89 年法律座談會刑事類提案第 30 號，決議 認定為具體危險犯的結果要件，2013 年 5 月爆發震驚社會大眾的毒 澱粉案後，立法者認為攙偽假冒行為惡性重大，因此在食安法第 49 條第 1 項新增抽象危險犯1 ，惟司法實務對於抽象危險犯之判斷有採 形式說，亦有採實質說，頂新黑心油判決更是採嚴格的實質說，嚴格 程度相當於具體危險犯之認定標準，以致無罪判決結果一出引起民眾 譁然。在 2014 年爆發一連串黑心油事件後，立法院積極的修訂食品 衛生安全管理法，並且提高刑度，雖妨害食品安全行為已有行政管 制，惟若涉及人民生命、身體法益之侵害，自應受刑事處罰。但在修 法後的食品安全管理法第 49 條第 1 項，從立法理由書中可看出新增 抽象危險犯類型，將刑罰介入的時間點前置化，雖有助於解決因果關 係認定困難之疑義，惟似有牴觸明確性原則、法益保護原則及刑法謙 抑性原則等。 1 立法院公報，102 卷 38 期，院會紀錄，1176 頁。
3 食品安全保障擴及的範圍非常大，除了民事賠償、行政管制外， 亦包含刑事上的責任，本篇研究主要是探討近來黑心油事件之刑事責 任部分，並以食品安全衛生管理法第 49 條第 1 項攙偽假冒罪為中心， 主要是因為近來頻頻爆發黑心油事件後，相關判決見解對於攙偽假冒 之認定存在很大的差異，導致判決結果大相逕庭，本篇研究之範圍即 在討論近年來爆發的黑心油事件之攙偽假冒行為所引發的相關爭議 問題，如：食品攙偽或假冒之解釋、實務及學說上對於攙偽假冒之認 定標準等等，類此之行為如何透過現有的制度去規範與保障，並且提 供更好的解決方式或修法建議，以維護國民的身體健康。 第三節 研究大綱 第一章為緒論，主要會先介紹本篇研究之動機、目的，從現行食 安事件的爆發，所引發一連串的修法，以凸顯本篇研究之動機，再來 就本篇研究之方法做說明，並從近來黑心油事件帶出本篇研究之範 圍，最後以本篇研究之大綱脈絡做闡明。 第二章從現有的妨害食品安全的刑事法規作簡介，第一節先介紹 現有普通刑法中關於妨害食品安全之罪章，第二節才說明食品安全衛 生管理法中的附屬刑法，首先會介紹食品安全衛生管理法之立法目的 及刑事管制方式，再來介紹歷年來有關妨害食品安全刑事規定的幾次 重大修法變革以及現行食品安全衛生管理法中刑事處罰之相關規 定，再來第三節討論食安法之刑事處罰的正當性，從保護法益、罪刑 法定原則及刑法的謙抑性等等去探討妨害食品安全刑事處罰的正當 性疑慮。第四節則說明妨害食品安全罪所面臨之困境，第五節則是比 較其他國家食品衛生法之規定，例如：日本、德國及美國等。 第三章則說明風險社會下食品安全刑法所面臨之困境，首先第一 節介紹風險社會及風險刑法之概說，並說明現代刑法的變化與走向， 帶出食品風險管制也逐漸走向風險刑法，第二節則是點出黑心油事件
4 下現行食品安全刑法所面臨之困境，介紹食用油之功能性與其安全性 之重要，再來對食用油之分類及製程方式做簡略的介紹。再來說明黑 心油事件發生後，政府對於食用油安全之政策，了解黑心油定義及特 徵後，並針對我國近來爆發的黑心油事件做事實概說，並將黑心油事 件相關的判決要旨及結果做比較，帶出現行食品衛生安全刑法適用產 生的疑義及困境。 第四章則介紹妨害食品安全衛生之刑罰規範的危險犯構造，食品 安全衛生管理法第 49 條運用了危險犯之概念，攙偽假冒罪在 2013 年 修法前，條明文規定須「致危害人體健康」，經台灣高等法院暨所屬 法院 89 年法律座談會刑事類提案第 30 號，決議認定為具體危險犯的 結果要件，2013 年爆發毒澱粉案後，立法者認為攙偽假冒行為惡性 重大，因此又新增抽象危險犯，惟司法實務對於抽象危險犯之判斷有 採形式說，亦有採實質說，頂新黑心油判決更是採嚴格的實質說，嚴 格程度相當於具體危險犯之認定標準，以致無罪判決結果一出引起民 眾譁然。因此在討論攙偽假冒罪之前，本章會先就危險犯作討論，說 明抽象危險犯與具體危險犯之意義、差別、如何判斷抽象危險與具體 危險及危險犯設置的正當性基礎與其批評。 第五章則是本文之重心，討論食品安全刑法中具爭議性的攙偽假 冒罪，第一節先說明攙偽假冒與標示不實間的區別，第二節則說明攙 偽假冒罪的立法模式與保護法益，再來第三節討論攙偽假冒罪相關爭 議問題，攙偽假冒該如何解釋、是否需足以危害人體健康之虞、抽象 危險犯評斷之標準為何、攙偽假冒與標示不實之界線及攙偽假冒罪與 詐欺取財罪之關係，第四節則是評析近年來實務上幾個有關妨害食品 安全之黑心油事件的相關判決，最後第六章再做總結。 第四節 用語說明 經立委決議，為強調食品安全精神，2014 年 2 月 5 日總統令修正 公布，《食品衛生管理法》將改名為《食品安全衛生管理法》。 第二
5 章介紹食品安全衛生管理法中的刑事管制的修法變革，在用語說明 上，更名前之《食品衛生管理法》簡稱為「食衛法」，更名後之《食 品安全衛生管理法》簡稱為「食安法」。 其次本文所稱之「黑心油事件」專指黑心之「食用油」事件，不 包 含 其 他 非食 用油 事 件 。 另外 德國 的 食 品 與日 常用 品 及 飼 料法 (Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches)，簡稱為 LFGB。 美 國 聯 邦 食 品 、 藥 品 和 化 妝 品 法 案 （ Federal Food, Drug,and Cosmetic Act）簡稱為 FDCA。
另外「危險」與「風險」在一般生活用語上似乎沒什麼區別，在 我國刑法文獻上亦未嚴加區分，實則兩者概念在刑法上有不同的運 用，「危險」在刑法學上運用範圍相當廣，例如：未遂犯的處罰基礎、 未遂犯的著手時點、不能未遂、實害犯與危險犯之區分及抽象危險犯 與具體危險犯；而「風險」概念在刑法教科書中，似乎僅在因果關係 篇中的客觀歸責理論出現。德國刑法學者 von Bar 是首位將風險概念 引進德國刑法學之人，其指出人類的生活中處處存在風險，我們固然 可以採取積極的防範措施，阻礙損害之發生，但如此會使得社會中各 種事物窒礙難行，當我們必須容許這些伴隨風險的業務活動存在時， 而風險轉變為實害就會產生歸責問題2
。延續 von Bar 思想的 Binding 主張在生活中人類之行為處處存在對他人權利之危害，不同的只是蓋 然性高低而已，並指出風險與傳統之危險概念不同，「風險」是指一
切客觀的現象3
。而 von Bar 與 Binding 的思想為日後容許性風險奠 定基礎，1960 年代 Roxin 提出了風險升高理論（Risikoerhöhungs- lehre ）， 並 以 此 為 基 礎 建 立 了 所 謂 的 客 觀 歸 責 理 論 （ Lehre derobjektiven Zurechnung），其將風險的客觀性質作為思考構成要 件該當性與歸責的起始點4 ， 其後 Wolter 受到 Roxin 客觀歸責理論 的影響，在 1981 年提出「風險刑法」一詞，爾後風險概念在德國刑 2 徐育安(2017)，〈傳統刑法理論與現代風險社會－以我國食安法爭議為核心〉，《臺北大學法 學論叢》，104 期，頁 102。
3 Karl Binding, Die Normen und ihre Ü bertretung IV, 1919, S. 433 f. 轉引自徐育安，同註 2，頁 103。
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6 法上便經常被使用5 。 在食品安全領域方面，「食品的危險」與「食品的風險」亦分屬 不同概念，歐盟 178/2002 號規則中，就清楚的通過定義區分危險與 風險之概念，而危險被定義在規則中第 3 條第 1 項 14 款，「危險」， 指食品或飼料之生物、化學或物理上媒介，或食品或飼料之狀態，可 導致不利健康之影響；而同條項第 9 款之「風險」，則指危險實現之 損害健康效果及其效果嚴重性之蓋然性函數，換言之，風險是由發生 概率的高低與損害的嚴重程度這兩個部分所組成6 。過往食安法制主 要是在處理食品危險部分，但隨著工業化與科技的快速發展，食安法 制也逐漸走向風險預防，而不特定風險藉由抽象危險犯予以規範已是 現代刑法的趨勢，食品安全風險亦包含在內，姑且不論以抽象危險犯 來管制食品風險是否適當，這種可以解決實務上證明困難，又可以處 理食安風險問題之抽象危險犯立法模式，已逐漸成為各國食安法制的 立法趨勢。 5 徐育安，同註 2，頁 108。 6 林昱梅(2015)，〈論食品安全管理法制中之預防原則：以歐盟與臺灣為中心〉，《國立臺灣大 學法學論叢》，44 期，頁 1043；徐育安，同註 2，頁 111。
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第二章 妨害食品安全衛生之刑事責任
食品安全問題除了有民事賠償、行政處罰外，還有刑事處罰之規 定，雖食品安全問題也受民法及行政法之保護，但民法及行政法對於 食品安全保護作用還是相對有限。民法主要是調整兩個主體間的平衡 關係，但實際上消費者與食品業者間的訴訟實力差距懸殊，使得消費 者難以實現救濟，縱使最後取得補償，但對於食品業者本身不具有預 防與嚇阻作用；同樣的行政處罰限於警告、罰緩、吊銷證照、沒入、 銷毀等財產罰，對於食品業者的嚇阻作用也是相對有限，故食品衛生 安全還是有刑法保護之必要性，而我國食品安全之刑事責任主要規定 在普通刑法與食品安全衛生管理法中，以下將分別說明： 第一節 普通刑法 關於妨害食品安全衛生之刑事責任，在普通刑法中之規定有二， 其一是刑法制定之初即有的第 191 條製造販賣陳列妨害衛生物品 罪，就製造、販賣或意圖販賣而陳列妨害衛生物品或其他物品者，處 六個月以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。本罪所保護 法益，為不特定多數人的生命身體安全，其性質屬於抽象危險犯7 。 其行為樣態有三種，只要有製造、販賣、意圖販賣而陳列其中一種行 為8 ，即成立本罪，不問是否產生實害或危險結果。 所謂「妨害衛生」，有認為只要一切妨害身體健康之物質均屬之 9 。另有論者認為，與刑法第 191 條之 1 比較，刑法第 191 條之妨害 衛生應是指毒物以外，有礙品味或是引起身體輕度不適之物質，例如 7 張麗卿(2014)，〈妨害食品安全刑事責任之探討〉，《東海大學法學研究》，42 期，頁 59 ； 同氏著(2018)，《新刑法探索》，修訂六版，頁 172，臺北：元照。 8 本罪行為樣態有三：製造、販賣、意圖販賣而陳列。製造：指原料加工製成成品；販賣：指 販售或以物易物，不問是否為自己製造；意圖販賣而陳列：指意圖販賣出賣，而將妨害衛生的 飲食物品陳列於他人可以觀覽選購之地方。參照林山田(2005)，《刑法各罪論（下）》，修訂五 版，頁 347，臺北：元照。 9 林山田(2005)，《刑法各罪論（下）》，修訂五版，頁 346；甘添貴(2015)，《法各論(下) 》，， 修訂四版，頁 95，臺北：三民；盧映潔(2017)，《刑法分則新論》，12 版，頁 274，臺北：新學 林。8 不潔、過期或腐敗的食物10 ，尚不致死或致重傷之物質。本文認為應 以前說為妥，因刑法第 191 條之 1 是在他人公開陳列、販賣的飲食物 品滲入、添加或塗抹毒物或其他有害人體健康之物質，如果今天行為 人是在自己製造販賣的飲食物品中滲入、添加或塗抹毒物，依照後說 的說法，其無從適用刑法第 191 條，亦無法適用刑法第 191 條之 1， 造成刑法漏洞，且刑法第 191 條條文本身並無排除毒物，故不應限縮 解釋妨害衛生物品係指毒物以外足以妨害健康之物質。惟有認為刑法 第 191 條與第 191 條之 1 第 1、2 項兩者刑罰落差極大，故建議在刑 法第 191 條之 1 新增行為人將毒物滲入、添加或塗抹自己所公開陳列 販賣之處11 。 另一規定則是在 1999 年 4 月增訂的第 191 條之 1 毒化飲食物品 罪，又稱為「千面人條款」，行為人對他人公開陳列、販賣的飲食物 品滲入、添加或塗抹毒物或其他有害人體健康之物質者，處七年以下 有期徒刑，將已滲入、添加或塗抹毒物或其他有害人體健康物質的飲 食物品或其他物品混雜於公開陳列、販賣之飲食物品或其他物品者， 亦同。本罪另設有加重結果犯之規定，行為人所犯刑法第 191 條之 1 第 1、2 項而致人於死或重傷者，則成立本罪之結果加重犯。此條款 之新增乃源自於日本千面人犯罪事件12 ，後有台灣歹徒相繼模仿千面 人手法，在流通市面的食品中下毒，而向廠商勒索的犯罪事件13 。這 類行為若導致消費者死亡，可成立殺人罪，但若未發生實害，僅能依 10 林東茂(2016)，《刑法綜覽》，增訂八版，頁 2-259，臺北：一品；蔡墩銘(2007)，《刑法精 義》，二版，頁 519，臺北： 翰蘆圖書。 11 張麗卿(2014)，〈妨害食品安全刑事責任之探討〉，《東海大學法學研究》， 42 期，頁 61。 12 「千面人事件」乃起源自於日本，西元一九八四年全世界第一起「千面人」下毒案發生於日 本，江崎固力果食品的老闆遭到歹徒綁架，雖然最後成功脫身，但歹徒繼續寫信勒索丸大食 品、森永牛奶公司等，恐嚇要在食品中放氰化物，儘管他出現在便利商店的影像被監視器拍了 下來，警方卻始終沒有把他逮捕到案，自此成為歷史懸案，此事件稱之為「怪人二十一面相」事 件。資料來源：維基百科 https://zh.wikipedia.org/wiki/%E6%A0%BC%E5%8A%9B%E9%AB%98 %C2%B7%E6%A3%AE%E6%B0%B8%E4%BA%8B%E4%BB%B6(最後瀏覽日：02/03/2018)。 13 一九八六年，夏財信與張銘謙合夥模仿日本「怪人二十一面相」，並自稱台灣「二十二面人」 在速食麵裡摻氫酸鉀劇毒， 向統一、掬水軒、義美等食品公司勒索一千五百萬元，事跡敗露後 被捕入獄。 從此以後，新聞媒體統稱向食品下毒勒索的歹徒為千面人。「毒蠻牛事件」，2005 年 5 月中旬，歹徒將放置了注入氰化物的蠻牛放至在便利商店架上，向廠商勒索的犯罪事件。 有民眾購買後不慎誤飲，相繼引發氰酸中毒症狀，其中一名男子死亡，另外兩名受害者則生命 垂危。資料來源：蘋果日報 https://tw.appledaily.com/headline/daily/20030925/379079/(最後瀏覽 日：02/03/2018)。
9 照刑法第 346 條恐嚇取財罪論處，兩者刑度相差甚遠，且該行為已經 對社會大眾產生恐慌，亦對於消費者健康產生危害，因此為了解決前 述問題，立法院在 1999 年 4 月通過刑法 191 條之 1 毒化飲食物品罪。 第二節 食品安全衛生管理法 1975 年 1 月制定食品衛生管理法之初，第 1 條即明白揭示本法 立法目的在於「管理食品衛生安全及維護國民健康」，為了強調以保 護人民健康為目的，於 2014 年 2 月更名為「食品安全衛生管理法」。 本法從 1975 年立法之初至今，修法次數高達 13 次，而近來的修法幾 乎都是在發生重大的食品衛生安全事件之後，以下就食安法刑事管制 之修正部分先予以說明。 一、 1975 年食衛法制定之初的刑事處罰規定 1975年食衛法制定之初即有刑事處罰規定，該規定於舊法第26 條第1項，「違反第十、十四、二十三條者，本法規定處三年以下有期 徒刑、拘役或科或併科五千元以上二萬元以下罰金」，並得吊銷其營 業或設廠之許可證照。第2項規定，法人之負責人、法人或自然人之 代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯前項之罪者，除處罰 其行為人外，對該法人或自然人科以前項之罰金。 食衛法的刑事管制主要可分為事前及事後的管制方式，事前管 制，對於食品或食品添加物之衛生安全部份，有 1.變質、腐敗或未 成熟而有害人體健康者 2.有毒或含有害人體健康之物質或異物者 3. 染有病原菌者 4.殘留農藥含量超過中央主管機關所定安全容許量者 5.受原子塵、放射能污染其含量超過中央主管機關所定安全容許量者 6.攙偽、假冒者 7.屠體經衛生檢查不合格者，不得製造、調配、加 工、販賣、貯存、輸入、輸出、贈與或公開陳列(1975 年舊法第 10 條)。食品器具、容器或包裝之衛生部分，有 1.毒者 2.易生不良化學 作用者 3.其他足以危害健康者，則不得製造、販賣、輸入、輸出或
10 使用(1975 年舊法第 14 條)；對於事後管制部分，經許可製造或輸入、 輸出之食品、食品添加物、食品器具、食品容器或包裝，經抽驗發現 有第十條所列各款情形之一者或不符合主管機關對於食品之製造、加 工所攙用之食品添加物及其品名、規格及使用範圍、限量者，中央主 管機關得隨時會同經濟部公告禁止其製造或輸入、輸出。(1975 年舊 法第 23 條)。 有關食安法第 49 條第 1 項攙偽假冒之立法選擇，當初行政院向 立法院提出的立法草案中表示：「攙偽、假冒者，對人體健康之危害 極巨，故應予以禁止」14 ，然在 1975 年食品衛生管理法制訂之初第 26 條第 1 項規定，「對於違反本法第 10 條、第 14 條及第 23 條之規 定者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科五千元以上二萬元以下 罰金，並得吊銷其營業或設廠之許可證照。」，法條上並未規定要「致 危害人體健康」等要件，故依法條文義解釋上似乎只要有有違反上述 行為，即構成本罪，而無需其他特殊要件限制，立法者似乎已經預設 此等違法行為對國民健康有嚴重的危害，固基於重罰主義的立場，應 採「抽象危險犯」立法模式15 ，惟有學者認為其他含有毒物、農藥超 標、輻射過量、屠體經衛生檢查不合格者等，本來就有危害人體健康， 所以法條上不需要特別註明「有危害人體健康」，但攙偽、假冒之情 況則不同，攙偽、假冒不見得會有危害人體健康，所以兩者不能相提 並論16 。 二、 1983 年罰則新增了「食品用洗潔劑」部分 1983 年 11 月食衛法進行的第一次修訂，立法者將舊法第 10 條 移列至第 11 條，第 23 條規定移列至第 31 條，並將罰則從舊法第 26 條移列至第 32 條，且除了原本的食品、食品添加物、食品器具、食 品容器及包裝外，新增了「食品用洗潔劑」部分，並將罰金從五千元 14 立法院公報，64 卷 2 期，頁 31。 15 徐育安(2017)，〈傳統刑法理論與現代風險社會－以我國食安法爭議為核心〉，《臺北大學法 學論叢》，104 期，頁 82。 16 李茂生(2016)，〈食品安全衛生管理法下的攙偽、假冒—一個比較法上的省思〉，《法令月 刊》，67 卷 10 期，頁 32。
11 以上二萬元以下提高至一萬元以上四萬元以下。另外此次修法還將原 第 10 條第 1 款「變質、腐敗」「未成熟而有害人體健康者」拆為兩款， 並新增第 9 款「逾保存期限者。」，同樣的修法後罰則並未加上「致 危害人體健康」等要件，依然是採抽象危險犯之立法模式。 修法前 修法後 第 23 條 經許可製造或輸入、輸出之食品、食品 添加物、食品器具、食品容器或包裝， 發現有前條第一項第一款或第二款情 事，除依前條規定處理外，中央主管機 關得隨時會同經濟部公告禁止其製造 或輸入、輸出。 第 26 條 有左列行為之一者，處三年以下有期徒 刑、拘役或科或併科五千元以上二萬元 以下罰金，並得吊銷其營業或設廠之許 可證照： 一、違反第十條或第十四條之規定 者。 二、違反第二十三條之禁止者。 第 31 條 經許可製造或輸入、輸出之食品、食品 添加物、食品器具、食品容器、包裝或 食品用洗潔劑，發現有前條第一項第一 款或第二款情事，除依前條規定處理 外，中央主管機關得隨時會同經濟部公 告禁止其製造或輸入、輸出。 第 32 條 有左列行為之一者，處三年以下有期徒 刑、拘役或科或併科一萬元以上四萬元 以下罰金，並得吊銷其營業或設廠之許 可證照： 一、違反第十一條第一款至第八款 或第十五條之規定者。 二、違反第三十一條之禁止者。 三、 2000 年新增「致危害人體健康」要件 食衛法第 32 條修正理由指出原條文不論違規態樣及情節，皆處 以刑罰，似過於苛刻且不符實際業務需要，因此衡酌違規行為之不法 內涵及刑罰之最後手段性，除有危害人體健康情形，仍處以刑罰並移 列修正條文第 34 條規定外，改以高額罰鍰代之，並對於一年內再次 違反情形，吊銷其營業或工廠登記證照17 。 由上可看出修法後，行為 17 立法院第 4 屆第 2 會期第 2 次會議議案關係文書，院總第 1772 號政府提案第 6642 號，頁 237。
12 須「致危害人體健康」時，始得處以刑罰，然此新增之要件究竟為 「實 害犯」又或是「具體危險犯」之結果要件，有其疑義，臺灣高等法院 暨所屬法院 89 年法律座談會刑事類提案第 30 號研議，其討論內容分 為三說，採「抽象危險犯者」，認為行為人製造有毒食品「致危害人 體健康者」，即「有生危害於人體健康之虞者」及該當成罪；採「具 體危險犯者」，認為製造有毒食品後，尚須已產生「致危害人體健康」 之具體危險結果始成罪；採「實害犯者」，認為「致危害人體健康」 為處罰之成要件，並非如危險犯之用語為「致生危害於人體健康」， 故行為人之行為必須導致他人身體健康受到損害始成立本罪18 ，最後 結果採具體危險犯；而學說上有認為依法條文義「致生危害於人體健 康」似有身體健康受損之結果，但若解釋為實害犯有弱化食安法之立 法目的及且與刑法第 277 條傷害罪功能高度重複，因此在合目的性解 釋下，可將「致危害人體健康」理解為具體危險犯19 。另外此次修法 在食衛法第 34 條第 3 項有新增過失犯之部分。 修法前 修法後 第 32 條 有左列行為之一者，處三年以下有期徒 刑、拘役或科或併科一萬元以上四萬元 以下罰金，並得吊銷其營業或設廠之許 可證照： 一、違反第十一條第一款至第八款 或第十五條之規定者。 二、違反第三十一條之禁止者。 第 31 條 有下列行為之一者，處新臺幣四萬元以 上二十萬元以下罰鍰；一年內再次違反 者，並得吊銷其營業或工廠登記證照： 一、違反第十一條第一款至第七款 或第十五條規定者。 二、違反前條之禁止命令者。 第 34 條 18 臺灣高等法院暨所屬法院 89 年法律座談會刑事類提案第 30 號，某甲明知硼酸鈉 (俗稱硼砂) 係有害人體健康之有毒物質，不得添加於食品內，於民國八十八年六月十四日，在其住處製造 鹹粽時，違法添加硼酸鈉於粽內，並將該添有硼酸鈉之鹹粽置於菜攤上準備販售之際，即遭衛 生主管機關抽驗查獲並移送檢察官偵查後依據尚未修正時之食品衛生管理法第三十二條第一項 第一款、第十一條第三款起訴某甲製造有毒食品罪，而食品衛生管理法後於八十九年二月九日 修法後，違反該法第三十四條第一項、第三十一條第一款、第十一條第三款規定製造有毒食品 致危害人體健康始構成刑事罪責，而上開法條之 (致危害人體健康) 究係實害犯？抽象危險 犯？或具體危險犯？ 19 李聖傑(2006)，〈黑心食品所涉及的刑法思考-評析金華市金東區人民法院(二 OO 四)金東刑再 初字第一號判決〉，《月旦民商法雜誌》，13 期，頁 174。另採具體危險犯者，如張麗卿(2015)， 《全球風險社會刑法新議題──以食品與醫療為中心》，頁 287，臺北：元照。
13 法人之負責人、法人或自然人之代理 人、受僱人或其他從業人員，因執行業 務犯前項之罪者，除處罰其行為人外， 對該法人或自然人科以前項之罰金。 有第三十一條至前條行為，致危害人體 健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或 科或併科新臺幣十八萬元以上九十萬 元以下罰金。 法人之代表人、法人或自然人之代理 人、受僱人或其他從業人員，因執行業 務犯前項之罪者，除處罰其行為人外， 對該法人或自然人科以前項之罰金。 因過失犯第一項之罪者，處六個月 以下有期徒刑、拘役或科新臺幣十萬元 以下罰金。 四、 2011 年塑化劑事件刑度再次提高 2011 年 5 月 16 日爆發出驚天動地的塑化劑事件，不肖原料供應 商為了牟取暴利，在常見的合法食品添加物「起雲劑」中，使用廉價 的工業用塑化劑（非食用添加物），使上千種食品遭受汙染，重創了 台灣食品安全衛生，因此有學者將這次塑化劑事件比喻成「食品界的 SARS 事件」，為儘速清查可能受塑化劑污染之產品，衛生署公告「塑 化劑污染食品之處理原則」，將 5 月 31 日訂為黑心起雲劑的終止日， 5 大類食品若未能提出安全證明者將禁止販售20 ，且事件發生三周後， 立法院院會便快速三讀修正通過食品衛生管理法部分條文，將食衛法 第 34 條第 1 項及第 3 項之刑度提高，企圖治亂世用重典，其修正理 由指出「故意於食品中添加有毒或有害人體健康物質之行為，係屬嚴 重之犯罪行為，為了遏阻不肖廠商類此之行為，爰修正第一項對於犯 罪行為人提高刑度及罰金，以達遏阻不肖廠商之效果。且對於過失犯 行者，因其行為對民眾食品衛生安全及消費者權益影響甚鉅，亦應提 高刑度及罰金」21 ，但顯然的刑度提高，食安問題仍舊無法解決。 20 資料來源：衛生福利部食品藥物管理署， https://www.fda.gov.tw/Tc/newsContent.aspx?id=7647 &chk=9e486726-5614-479e-94b5-52490d03f34c¶m=pn%3D109%26cid%3D4%26cchk%3Df11420 b2-cf8e-4d3a-beb5-66521b800453（最後瀏覽日：02/03/2018）。 21 立法院第 7 屆第 7 會期第 17 次會議議案關係文書，院總第 1722 號政府提案第 17659 號。
14 修法前 修法後 第 34 條 有第三十一條至前條行為，致危害人體 健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或 科或併科新臺幣十八萬元以上九十萬 元以下罰金。 法人之代表人、法人或自然人之代理 人、受僱人或其他從業人員，因執行業 務犯前項之罪者，除處罰其行為人外， 對該法人或自然人科以前項之罰金。 因過失犯第一項之罪者，處六個月以下 有期徒刑、拘役或科新臺幣十萬元以下 罰金。 第 34 條 有第三十一條至前條行為，致危害人體 健康者，處七年以下有期徒刑、拘役或 科或併科新臺幣一千萬元以下罰金。 法人之代表人、法人或自然人之代理 人、受僱人或其他從業人員，因執行業 務犯前項之罪者，除處罰其行為人外， 對該法人或自然人科以前項之罰金。 因過失犯第一項之罪者，處一年以下有 期徒刑、拘役或科新臺幣六百萬元以下 罰金。 五、 2013 年毒澱粉事件增列「抽象危險犯」類型 2013 年 5 月爆發毒澱粉事件，不肖業者將未經核准的順丁烯二 酸酣直接加入澱粉內，做成化製澱粉22 ，並販賣與各食品大廠，影響 範圍包括粉圓、芋圓類、板條、魚肉煉製品類（關東煮、黑輪）、肉 圓、豆花、粉粿、粉條、肉羹、年糕、米粉及水晶餃等，以及地瓜粉、 蕃薯粉、酥炸粉、黑輪粉、清粉、澄粉、粗粉、蚵仔煎粉、在來米粉 等澱粉類產品，立法院隨即在同年 5 月 31 日三讀通過修正草案，其 中關於刑事處罰的修正重點有兩個，第一、在食衛法第 15 條新增第 10 款「添加未經中央主管機關許可之添加物」並將之與「攙偽假冒」 並列，依同法第 49 條第 1 項處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科 新臺幣八百萬元以下罰金。第二個重點，則是在食衛法第 49 條第 1 項增列「抽象危險犯」類型，主要是認為過去具體危險犯之舉證不易 22 化製澱粉又稱為「修飾澱粉」，取自作物穀粒或根部之天然澱粉，經過少量化學藥品的處理， 為了加強澱粉的應用性，對澱粉進行化學修飾、改變結構，因為修飾部位的不同，可具有抗 凍、抗老化、提升吸水性、增加黏稠性等特色，應用在食品加工增加產品彈性的口感。資料來 源：環境資訊中心，http://e-info.org.tw/node/97156（最後瀏覽日：02/03/2018）。
15 23 ，致無法成立本罪，而抽象危險犯的增設可以免除此困難，同條第 2 項則是「具體危險犯」之規定，同條第 3 項增設「結果加重犯」之 規定。對於修法後所產生之法律適用疑義，例如：攙偽假冒部分在無 危害人體健康之虞，是否亦構成食安法第 49 條第 1 項攙偽假冒罪則 有疑義，此乃涉及抽象危險犯之認定標準及攙偽假冒之解釋等，相關 問題於後續第四、五章會作詳細說明與討論。 修法前 修法後 第 34 條 有第三十一條至前條行為，致危害人 體健康者，處七年以下有期徒刑、拘役 或科或併科新臺幣一千萬元以下罰金。 法人之代表人、法人或自然人之代 理人、受僱人或其他從業人員，因執行 業務犯前項之罪者，除處罰其行為人 外，對該法人或自然人科以前項之罰 金。 因過失犯第一項之罪者，處一年以 下有期徒刑、拘役或科新臺幣六百萬元 以下罰金。 第 49 條 有第十五條第一項第七款、第十款行為 者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或 併科新臺幣八百萬元以下罰金。 有第四十四條至前條行為，致危害 人體健康者，處七年以下有期徒刑、拘 役或科或併科新臺幣一千萬元以下罰 金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處 無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣二千萬元以下罰金；致重傷者， 處三年以上十年以下有期徒刑，得併科 新臺幣一千五百萬元以下罰金。 因過失犯第一項、第二項之罪者， 處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 六百萬元以下罰金。 法人之代表人、法人或自然人之代 理人、受僱人或其他從業人員，因執行 業務犯第一項至第三項之罪者，除處罰 其行為人外，對該法人或自然人科以各 該項之罰金。 23 立法院公報 102 卷 45 期 4070 號，頁 261 以下。
16 六、 2014 年黑心油事件爆發 2013 年 10 月台灣爆發了知名的大統長基黑心油案件，標榜為百 分之百的純橄欖油實以低成本的棉籽油和葵花油混充，並違法添加銅 葉綠素作為染色用，於是 2014 年 2 月再度修法，首先將食安法第 49 條第 1 項抽象危險犯之刑度提高到五年以下有期徒刑，其修正理由指 出「對於此類不法行為，原條文第一項定有處罰之規定，惟不足以發 揮遏止不法之作用，應加重處罰，以維國人健康及消費權益。為遏止 不肖廠商之違法行為，參照刑法詐欺罪，提高第一項之刑度至五年以 下有期徒刑。」24 ，並將同條第 5 項法人與雇主的罰金，提高為十倍 以下之罰金。 修法前 修法後 第 49 條 有第十五條第一項第七款、第十款行為 者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或 併科新臺幣八百萬元以下罰金。 法人之代表人、法人或自然人之代理 人、受僱人或其他從業人員，因執行業 務犯第一項至第三項之罪者，除處罰其 行為人外，對該法人或自然人科以各該 項之罰金。 第 49 條 有第十五條第一項第七款、第十款行為 者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或 併科新臺幣八百萬元以下罰金。 法人之代表人、法人或自然人之代理 人、受僱人或其他從業人員，因執行業 務犯第一項至第三項之罪者，除處罰其 行為人外，對該法人或自然人科以各該 項十倍以下之罰金。 修法後同年 9 月又陸續爆發黑心油事件，例如：強冠被揭發以餿 水油、皮革油及回收油等加以混充，再自行熬煉成食用油，並販賣下 游廠商；頂新、正義則是進口飼料油假混充食用油販售， 因此同年 12 月 10 日再度修正食安法，首先是食安法第 49 條第 1 項前段抽象 危險犯成立範圍擴張，除了「攙偽或假冒」及「添加未經中央主管機 關許可之添加物」外，行為人有第 15 條第 1 項第 3 款「有毒或含有 害人體健康之物質或異物」及第 16 條「食品器具、食品容器或包裝、 24 立法院第 8 屆第 4 會期第 12 次會議議案關係文書，院總第 1722 號政府提案第 14809 號。
17 食品用洗潔劑有毒或有足以危害健康者」亦成立第 49 條第 1 項抽象 危險犯，並將此三款的刑度提高為七年以下有期徒刑；食安法第 49 條第 1 項後段則規定，情節輕微者，處五年以下有期徒刑、拘役或科 或併科新臺幣八百萬元以下罰金，此立法者乃考量到刑事不法較輕 微，基於罪刑相當原則，對情節輕微者，則處以較輕之刑罰25 。再來 是將同條第 2 項分為兩種情形，「情節重大足以危害人體健康之虞者」 及「致危害人體健康者」，修正理由指出「按原條文第一項為抽象危 險犯，第二項為實害犯，司法實務上雖常已證明犯罪行為人有違反第 四十四條至第四十八條之一義務之行為，卻往往難以證明有致危害人 體健康之結果，致重大食安事件，難以課予犯罪行為人第二項之罪 責，爰在抽象危險犯與實害犯間，於原條文第二項前段增訂具體危險 犯之處罰類型…」26 ，即行為人有第 44 條至 48 條之 1「情節重大足 以危害人體健康之虞者」得依第 49 條第 2 項前段予以處罰，惟有學 者認為「足以」本身就是「之虞」的意思，而「足以危害人體健康之 虞」是我國立法者自行創造之畫蛇添足的法律用語27 。惟有問題者， 臺灣高等法院暨所屬法院 89 年法律座談會28 及過去實務上有判決29 將 「致危害人體健康者」理解為具體危險犯，但此次修正理由卻將「致 危害人體健康者」理解為實害犯,顯有矛盾，有學者認為食安法第 49 條第 2 項前段，立法理由已經說明為具體危險犯，若同條後段因為上 述決議也理解為具體危險犯，則法規適用上會產生矛盾，因此實務在 操作上應參考立法理由將後段理解實害犯30 。另外有不同見解者認為 食安法第 49 條第 1 項前段與同條第 2 項前段兩者之犯罪類型完全重 疊，基於法條競合關係，兩者均應為抽象危險犯，而「致危害人體健 康者」一語早在 2010 年實務界已將其訂調為具體危險犯，故食安法 第 49 條第 2 項後段則為具體危險犯，第 3 項才是實害犯，但立法者 25 李聖傑(2016)，〈食安贏了嗎?-評析食品安全衛生管理法之攙偽假冒行為管制〉，《月旦裁判 時報》，46 期，頁 61 頁。 26 2014 年 11 月 18 日食品安全衛生管理法第 49 條第 2 項立法修正理由。資料來源：立法院法律 系統 https://goo.gl/RgQS7w (最後瀏覽日：02/03/2018)。 27 李茂生(2016)，〈食品安全衛生管理法下的攙偽、假冒—一個比較法上的省思〉，《法令月 刊》，67 卷 10 期，頁 34 頁註 5。 28 臺灣高等法院暨所屬法院 89 年法律座談會刑事類提案第 30 號。 29 2011 年金果王案(臺灣高等法院 101 年度矚上訴字第 5 號判決)及 2013 年毒澱粉案。 30 李聖傑(2016)，〈食安贏了嗎?-評析食品安全衛生管理法之攙偽假冒行為管制〉，《月旦裁判 時報》，46 期，頁 61。
18 卻誤解法律用語，將食安法第 49 條第 2 項前段理解為具體危險犯， 同條項後段理解為實害犯31 。 修法前 修法後 第 49 條 有第十五條第一項第七款、第十款行為 者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或 併科新臺幣八百萬元以下罰金。 有第四十四條至前條行為，致危害 人體健康者，處七年以下有期徒刑、拘 役或科或併科新臺幣一千萬元以下罰 金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處 無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣二千萬元以下罰金；致重傷者， 處三年以上十年以下有期徒刑，得併科 新臺幣一千五百萬元以下罰金。 因過失犯第一項、第二項之罪者， 處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 六百萬元以下罰金。 法人之代表人、法人或自然人之代 理人、受僱人或其他從業人員，因執行 業務犯第一項至第三項之罪者，除處罰 第 49 條 有第十五條第一項第三款、第七款、第 十款或第十六條第一款行為者，處七年 以下有期徒刑，得併科新臺幣八千萬元 以下罰金。情節輕微者，處五年以下有 期徒刑、拘役或科或併科新臺幣八百萬 元以下罰金。 有第四十四條至前條行為，情節重 大足以危害人體健康之虞者，處七年以 下有期徒刑，得併科新臺幣八千萬元以 下罰金；致危害人體健康者，處一年以 上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一 億元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處 無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣二億元以下罰金；致重傷者，處 三年以上十年以下有期徒刑，得併科新 臺幣一億五千萬元以下罰金。 因過失犯第一項、第二項之罪者， 處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 六百萬元以下罰金。 法人之代表人、法人或自然人之代 理人、受僱人或其他從業人員，因執行 業務犯第一項至第三項之罪者，除處罰 31 李茂生(2016)，〈食品安全衛生管理法下的攙偽、假冒—一個比較法上的省思〉，《法令月 刊》，67 卷 10 期，頁 39-40。另有學者認為食安法第 49 條第 2 項前段為適性犯，同條項後段為 具體危險犯，參照徐育安(2017)，〈傳統刑法理論與現代風險社會－以我國食安法爭議為核 心〉，《臺北大學法學論叢》，104 期，頁 125。
19 其行為人外，對該法人或自然人科以各 該項十倍以下之罰金。 其行為人外，對該法人或自然人科以各 該項十倍以下之罰金。 科罰金時，應審酌刑法第五十八條 規定。 第三節 刑事處罰的正當性疑慮 本文主要以黑心油事件去探討食安法第 49 條第 1 項攙偽假冒 罪，故本節刑事處罰的正當性疑慮以食安法為主去討論，而不另外論 述普通刑法的刑事處罰正當性，合先敘明。 第一項 食品安全衛生管理法所保障之法益 「法益保護原則」乃是檢驗刑事處罰之正當性及其界線之基準， 避免不當的刑事立法，而此原則源自於憲法第 23 條規定，當法律為 了防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益 之目的時，才得以限制人民之自由權利，詳言之，刑法的處罰是以限 制、剝奪人民之生命、身體、財產做為其法律效果，因此若要以刑法 規定特定行為構成犯罪並加以處罰時，其法規範必須要有其所欲保障 之法益，若無所欲保障之法益，則不得以刑法來限制人民之自由、財 產，因此在探討妨害食品安全衛生之行為入刑化的正當性，及攙為假 冒罪是否以有侵害人體健康之虞為必要等，首先必須要討論規範所欲 保障的法益為何，及該行為是否對法益造成侵害或侵害之危險。本文 認為應先視食安法整體法規之立法目的及保護法益後，再去分析食安 法第 49 條第 1 項攙為假冒罪保護之法益為何，其如同普通刑法一般， 整部刑法所保護之法益眾多，但個別犯罪所保護之法益不同，我們必 須先了解整部法規之立法目的與保護法益，才能繼續分析個別犯罪所 要保護之法益為何，因此在討論攙為假冒罪之前，應先了解整部食安 法所保護之法益為何？攙為假冒罪所保護之法益將在第五章節作說 明。
20 食品安全衛生管理法關於刑事處罰規定在第 49 條，行為人有第 15 條第 1 項第 3 款、第 7 款、第 10 款及第 16 條第 1 款行為者，則 構成犯罪，此外行為人若有同法第 44 條至第 48 條行為，情節重大足 以危害人體健康之虞，亦構成犯罪。因而致人於死或重傷者，則設有 結果加重犯之規定。從食品安全衛生管理法第 1 條規定可看出本法之 目的在於「管理食品安全及維護國民健康」，因此可以推論上述食安 法所欲保障之法益為不特定人之生命、身體健康，即所謂的維護國民 健康，而非個人之之生命、身體健康，但「食品安全」是否屬於一個 法益，換言之，安全只是一個名詞，法規要保障的應該是安全前面的 東西，例如：保障「公共信用」的安全、保障「生命、身體」的安全、 保障「財產」的安全，所以把「食品安全」的「安全」去掉，只剩下 食品兩個字，但食品本身稱不上是一個法益，只是一個飲食產品的總 稱，所以依照食安法第一條規定，去掉食品安全後，只剩下國民健康 這個法益存在，但從整部食安法法規觀之，食安法所要保障的不僅僅 是國民健康，否則就無法解釋為何標示不實在未危害到人體健康的時 候，仍要處以行政罰，對於刑罰與行政罰之差別，現今多數見解是採 量的區別說，而非質的區別說，合先敘明，既然兩者只是程度上之不 同，就說明了行政罰也要有其所保護的法益，那麼如果食安法之目的 只在於國民健康，為何沒有危害到人體健康的標示不實仍要處以行政 罰，那麼就表示食安法除了國民健康以外，還有其他要保護的法益。 有學者認為食品安全法所保護的法益具有多重性質，除了保障國 民健康之外、也為了保障消費者免受於劣質食品之欺騙及保護食品來 源正確的期待，並指出消費者購買食品除了健康理由外，同時也涉及 消費者文化價值與個人認知32 ，換言之，其認為食安法所保障之法益 是應具有多重性，不應限縮在食安法第一條之規定，亦包括消費者之 財產法益，若僅以國民健康作為其所欲保障之法益，那麼食安法第 49 條第 1 項攙為假冒罪在無害於人體健康時，就不應構成犯罪。不 可否認的，食安法所要保障的法益不僅只是國民的健康，但無限的擴 32 張麗卿(2016)，〈食品犯罪中的攙偽或假冒-以富味鄉混油事件判決為中心(附談頂新判決)〉， 《月旦法學雜誌》，249 期， 頁 94-95；同氏著(2017)，〈食品攙偽或假冒的抽象危險犯辯證〉， 《月旦法學雜誌》，261 期，頁 78。
21 張保護法益範圍，便會產生為了正當化條文之存在，而創造出表象的 集合性法益之問題，舉例來說，為了使未危害人體健康之攙為假冒行 為亦受處罰，因此反過來認為該罪所保護之法益不僅是國民健康，這 樣似乎有點倒果為因，換言之，本文認同食安法之目的不僅是國民健 康，但也不應如此擴及到文化價值、個人認知、宗教信仰等，這種上 位、抽象的概念。對於食安法所保護之法益，本文想提出另一個概念， 就是「食品交易的公共信用」，食安法所要保護的不僅是國民健康， 也包含「食品交易的公共信用」，何謂「食品交易的公共信用」?舉例 來說，普通刑法中的侵害公共信用犯罪，「是以交易安全為基幹的經 濟秩序乃社會秩序中重要一環，因此是為了維護交易安全，首先必須 先確保在經濟交易上常用的技術性手段的信用性」33 ；而套用在食品 交易上，可以說「以食品安全為基幹食品交易秩序亦是社會秩序中重 要一環，因此是為了維護食品交易安全，首先必須先確保在食品交易 上常用的技術性手段的信用性」，雖有批評以「食品交易秩序」這種 集合性法益作為保護法益有問題，其未能確切指出這些集合性法益的 實害究竟為何34 ，但本文認為食安法保障「食品交易的公共信用」是 可行的，經濟交易的範圍遠比食品交易範圍來的大，其可以公共信用 作為保護法益，為何食品交易的公共信用不行?食品交易的公共信用 被破壞了，消費者怎能安心去相信食品標示、去購買，況且現今食品 從製造、加工到販賣通常會由無數人經手，如果其中一個環節出錯， 便會影響到層層的下游業者，所以食品交易的公共信用被破壞，受害 者不僅僅是消費者，整個下游的食品業者亦是如此，所以本文認為食 安法的目的除了保護國民健康外，亦有保護「食品交易的公共信用」。 第二項 象徵化的刑法與謙抑性原則 刑法是具有嚴苛性的處罰性質法律，乃干預人民權利最嚴重的國 家制裁手段，當行為依據其他法律手段仍無法有效預防制止，此時才 得以動用刑法，此乃刑法的謙抑性原則，即是以刑法的補充性、片段 33 陳子平(2016)，《刑法各論(下)》，二版，頁 224，臺北：元照。 34 謝煜偉(2016)，〈風險社會中的抽象危險犯與食安管制──「攙偽假冒罪」的限定解釋〉，《月 旦刑事法評論》，1 期，頁 86。
22 性及寬容性作為內容，成為刑法立法與解釋的重要原理35 。食安法之 刑法規範設計本身是否牴觸刑法的最後手段性 (刑法的謙抑性原 則)、違反憲法的比例原則，而欠缺正當性有疑慮。象徵化刑法本身 並非刑事法的源生概念，而是從象徵立法所發展出來，約莫 1980 年 代，德國文獻出現象徵立法一語，藉由此一概念來批判國家對某種行 為發動刑罰權36 。象徵立法有稱之為社會的病理現象、欺瞞式的立法， 其在社會學領域中被理解為欠缺效率的國家作為37 。象徵立法其背後 所代表的，可能係立法者基於特定的政治目的所形成的偏好或反應 38 ，自始不期待期能發揮預設的規制效果，實際上也無法為社會提供 有效的解決方法，可能因為法規範既然已存在，多少還有一些規範作 用39 。針對食品安全刑法問題，對於食用某種添加物是否會引起病症、 人體食用多少量才會影響身體健康可能均非立法者所關心的重點，因 為依照現代科學方法下，是無法提供客觀的標準去判斷，因此有認為 在行為不法內涵不確定的情況下，所規定的不法構成要件，將會違反 比例原則，而欠缺正當性40 。在食品安全事件越演越烈之強況下，國 民的健康安全固然受到威脅，然而製造、生產與標示不符之食品，在 未危害到人體之生命、身體、健康時，是否仍有入刑化之必要?換言 之，其本質上只是一個違法行為，且可以藉由行政法來規範與調整， 若不問情形的皆予以入罪，使得刑法從最後手段性變成手段優先性， 似有違反刑法謙抑性原則。 第三項 消極一般預防理論產生的嚇阻功效 消極一般預防理論是指透過刑罰的執行力與其本身所具有的威 嚇力，來阻止一般人犯罪動機的產生，這種透過預先宣告嚴刑峻罰， 35 陳子平(2016)，〈從日本食品衛生法思考頂新案地院判決〉，《月旦裁判時報》，46 期，頁 48 ；同氏著(2017)，《刑法總論》，四版，頁 11，臺北：元照。 36 古承宗(2014)，〈刑法作為保障食品安全之手段－兼評彰化地方法院 100 年度矚易字第 1 號 判決、台灣高等法院台中分院 101 年度矚上易字第 295 號判決〉，《台灣法學雜誌》，261 期 ，頁 74。 37
Newig, Symbolische Gesetzgebung zwischen Machtausübung und gesellschaftlicher Selbsttäuschung, 2010, S.303.轉引自古承宗，同註 36，頁 74 註 13。 38 古承宗，同註 36，頁 75。 39 古承宗(2013)，〈風險社會與現代刑法的象徵性〉，《科技法學評論》，10 卷 1 期，頁 135。 40 古承宗，同註 36，頁 75。
23 來嚇阻人類的犯罪行為，被認為是從古至今統治者最常用的刑罰手 段，透過嚴懲他們來殺雞儆猴，期待有效嚇阻其他人犯罪。消極一般 預防理論可追溯自德國刑法學者費爾巴哈(Feuerbach)的心理強制 論，其主張想要達到預防犯罪的手法有兩種，一種「生理強制」方式， 另一種是「心理強制」方式，而生理方式在實際上是不可能執行，因 國家無法用強制方式拘束人民身體自由，來限制他們犯罪，故僅有透 過「心理強制」方式，讓潛在有犯罪動機與慾望的人，因懼怕刑罰的 執行力與威嚇力而不敢犯罪41 ，換言之，讓人民能預見犯罪後的後果， 使其在行為時，能夠得知行為後果的嚴重性與刑罰的痛苦程度，就會 放棄預設的犯罪動機而不敢犯罪。 近年來頻頻爆發食安事件後，立法者不外乎是藉由提高刑度與罰 金來遏止不肖廠商之違法行為，2013 年食品安全衛生法第 49 條立法 修正理由中指出「對於此類不法行為，原條文第一項定有處罰之規 定，惟不足以發揮遏止不法之作用，應加重處罰，以維國人健康及消 費權益。為遏止不肖廠商之違法行為，參照刑法詐欺罪，提高第一項 之刑度至五年以下有期徒刑。」同年年底修法又提高原條文第一項至 第四項之刑度及罰金，以期有效嚇阻此類犯罪之發生，在在顯示出立 法者與社會大眾對於食品安全刑法寄予高度期待，並且相信其是有效 解決食安問題的手段，此不外乎是藉由消極一般預防理論產生的嚇阻 功效來達到預防犯罪的手法，惟在多次修法提高刑度後，亦未能有效 遏止食品安全衛生問題之爆發。因此消極一般預防理論所強調刑罰的 威嚇作用，始終遭受到不少批評，其一這種殺雞儆猴的方式乃有違反 人性尊嚴，詳而言之，此種方式是將犯人當作示範性的警告工具，來 警告其他人不要犯罪，此時犯人無疑是被作為達成預防犯罪目的的工 具42 ，其二即是刑罰會不自覺得陷入重罰再重罰的傾向，也就是認為 刑罰越高，也就越能達到威嚇的目的，然從相關實證方法可得知，嚴 峻的刑罰並不會降低犯罪率，因為影響行為人犯罪與否的因素，不僅 41
Vgl.Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1997, S.49.轉引自王皇玉(2005)，〈論刑罰的報應與預防 作用〉，收錄於《自由、責任、法-蘇俊雄教授七秩華誕祝壽論文集》，179 頁，臺北：元照。 42
王皇玉(2005)，〈論刑罰的報應與預防作用〉，收錄於《自由、責任、法-蘇俊雄教授七秩華 誕祝壽論文集》，頁179，臺北：元照。
24 僅只是刑罰的高低，可能也會受道德倫理上自我譴責程度及因犯罪所 獲得立益的高低，刑罰嚴厲的高低，並不是決定行為人犯罪與否的決 定性因素43 。另外有學者認為在食品安全領域範圍，立法者與社會大 眾之所以寄望刑罰加重的制裁效果，無非是預設企業經營者及廠商重 視企業本身的形象與利益，換言之，企業經營者之食安問題被揭發並 處以刑罰制裁後，對於企業本身的形像與利益必定有所衝擊和減損， 不過形象的減損並非代表能夠發揮一定的預防效果44 。 本文認為刑罰 的一再加重僅是治標不治本的方法，食安的問題重點應是在事前的預 防、監督與管制，況且刑罰只是一個事後處罰機制，並不是所有違法 的食安事件均會被揭發，並處以刑罰，刑事制裁只是斷片性的舉措， 過度依賴會導致食品安全體制的全面性崩盤45 。 第四節 妨害食品安全罪所面臨之困境 一、 主觀故意之認定困難 故意做為主觀構成要件要素，關係到犯罪構成要件成立與否、行 為是否違法。關於食品安全的刑事責任，很多時候要證明行為人出自 於故意是非常困難的，其原因在於食品從製造、加工到販賣可能由無 數人經手，且關於食品的製造、販賣是否存有瑕疵，業者通常會主張 不具有故意，而故意這種主觀心裡態度很難去證明時，僅能論以過 失，所以認定妨害食品安全犯罪之故意，在司法之實踐上是困難的， 因此有學者主張可運用「重大過失責任」的概念，當無法證明行為人 故意時，至少可以依照破壞重大義務認定其有過失，以防堵行為人主 張不具故意而規避刑事制裁46 ，作為一種截堵的構成要件。 43 王皇玉(2005)，〈論刑罰的報應與預防作用〉，收錄於《自由、責任、法-蘇俊雄教授七秩華 誕祝壽論文集》，頁179，臺北：元照。 44
Schwartz, Strafrechtliche Produkthaftung, 1999 ,S.116.轉引自古承宗(2014)，〈刑法作為保障食品 安全之手段－兼評彰化地方法院 100 年度矚易字第 1 號判決、台灣高等法院台中分院 101 年 度矚上易字第 295 號判決〉，《台灣法學雜誌》，261 期 ，頁 77 註 22。 45 李茂生(2016)，〈食品安全衛生管理法下的攙偽、假冒—一個比較法上的省思〉，《法令月 刊》，67 卷 10 期，頁 31。 46 張麗卿，(2014)，〈妨害食品安全刑事責任之探討〉，《東海大學法學研究》，42 期，頁 73。
25 二、 侵害結果難以認定 食品或食品添加物是否損害到人體健康，其侵害結果是難以認定 的，因為每種食品物質、成分對於每個人體影響程度並非相同，不同 體質對於不同物質、成分也可能產生全然不同之反應，例如有些人對 某物質會過敏，但某些人不會，另外食品物質或成分量高低也是影響 人體健康因素之一，但很多時後食品物質、成分是否對人體健康有所 影響並非立即見效，通常要經過一段時間才能知悉，且是否有影響也 須仰賴醫學、科學長時間的研究，並結合統計與分析，因此在沒有具 體實證證明該物質對人體健康有危害之前，其侵害結果是難以認定 的。 三、 因果關係之認定困難 對於因果關係之判斷，實務上多採相當因果關係說47 ，依照最高 法院 76 年台上字第 192 號判例，「所謂『相當因果關係』，係指係指 依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查， 認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一 之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當 之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀 之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果不相當，不過為 偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。」然相當因果 關係說實際上很難適用在食品安全犯罪上，因食品安全犯罪之因果關 係本身在認定上就非常困難，且在行為之後往往需要一段時間才會引 發結果，倘若最初條件與結果之間，尚有其他原因發生，此時又更難 證明兩者間之因果關係。另外食品安全犯罪亦有別於其他刑事犯罪， 其無法依據一般經驗法則，去證明消費者在同一環境、同一條件及同 一行為下，會有相同的侵害結果，因此需要藉由科學知識經驗來證明 此因果關係48 ，故日本學者提出「疫學因果關係理論」，疫學因果關係 47 相當因果關係說，在學說發展上又可分為主觀說、客觀說及折衷說，可參考陳子平(2017)， 《刑法總論》，四版，頁 168-174。 48 張麗卿(2014)，〈妨害食品安全刑事責任之探討〉，《東海大學法學研究》，42 期，頁 80。
