第四章 我國 DNA 證據之法律基礎及立法評析
第一節 刑事訴訟法上之基本權干預
第一節 刑事訴訟法上之基本權干預
第一項 刑事程序與基本權
憲法為規範國家與人民權利義務之根本大法，在我國《憲法》第二章明文規 定了人民受保障之基本權利，對於該等權利的限制應符合第23 條所規定之正當 目的、法律保留原則及比例原則。刑事訴訟法為國家實施犯罪追訴程序之法律依 據，在規範上允許國家對人民發動許多嚴厲的干預手段，因此刑事程序的進行往 往伴隨著基本權的干預。
在我國《憲法》所保障之基本權類型中，以第8 條所保障之人身自由506與刑 事程序有最明顯之關聯，不但是《憲法》中唯一透過憲法保留指示立法界限之規 定，也是刑事程序中對人權保障最重要的憲法基礎，例如司法院釋字第384、636 號宣告檢肅流氓條例違憲、釋字第392 號確立羈押為法官保留事項、釋字第 665 號解釋重罪羈押之適用、釋字677 宣告監獄行刑法釋放規定違憲等等，均係以《憲 法》第8 條為依據。再者，刑事程序作為國家行為之一環，憲法保障之其他基本 權當然可能因刑事訴訟行為而受到侵害，例如偵查機關對被告實施通訊監察，涉 及《憲法》第12 條所保障之秘密通訊自由。507此外，司法釋憲實務也經常透過 憲法解釋，將刑事程序之重要原則納入《憲法》所保障基本權，例如釋字第582 及第653 號解釋以《憲法》第 16 條508所保障之訴訟權為基礎，分別肯定被告之 對質詰問權及無罪推定原則作為憲法上之權利。由此可看出，從一個人成為犯罪 嫌疑人開始，到審判結束後的執行程序，整個刑事程序的進行都與憲法所保障之
506 《中華民國憲法》第 8 條：「人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外，非經 司法或警察機關依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問處罰。非依法定程 序之逮捕、拘禁、審問、處罰，得拒絕之。（第一項）人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁時，其逮捕拘 禁機關應將逮捕拘禁原因，以書面告知本人及其本人指定之親友，並至遲於二十四小時內移送該 管法院審問。本人或他人亦得聲請該管法院，於二十四小時內向逮捕之機關提審。（第二項）法 院對於前項聲請，不得拒絕，並不得先令逮捕拘禁之機關查覆。逮捕拘禁之機關，對於法院之提 審，不得拒絕或遲延。（第三項）人民遭受任何機關非法逮捕拘禁時，其本人或他人得向法院聲 請追究，法院不得拒絕，並應於二十四小時內向逮捕拘禁之機關追究，依法處理。」
507 《中華民國憲法》第 12 條：「人民有秘密通訊之自由。」司法院釋字第 631 號：「…中華民國 八十八年七月十四日制定公布之通訊保障及監察法第五條第二項規定：『前項通訊監察書，偵查
中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發』，未要求通訊監察書原則上應由客觀、獨立行使
職權之法官核發，而使職司犯罪偵查之檢察官與司法警察機關，同時負責通訊監察書之聲請與核 發，難謂為合理、正當之程序規範，而與憲法第十二條保障人民秘密通訊自由之意旨不符…。」
508 《中華民國憲法》第 16 條：「人民有請願、訴願及訴訟之權。」
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基本權有著密切的關連。
由於刑事程序的進行往往伴隨著基本權的干預，這些刑事追訴措施也必須從 基本權干預的角度審查其發動的正當性。
第二項 概念轉換：從「強制處分」到「基本權干預」
訴訟行為係指關於訴訟開啟、進行、終結這整個過程中之各個行為，強制處 分就其保全訴訟程序進行之目的而言，亦屬訴訟行為之一種，不過與單純訴訟行 為不同的是，強制處分往往同時具有程序及實體雙重性質509，有時強制處分的發 動目的就是在干預相對人實體基本權，例如拘捕、羈押對個人身體自由權的干 預；有時則是在其保全訴訟程序之目的外，附帶地對相對人產生干預實體基本權 的效果，例如為了發現證物而搜索住宅，附帶對空間隱私權造成干預。由於強制 處分具有這種雙重性質，因此必須與單純訴訟行為區別看待，而事實上強制處分 往往就是一種基本權干預行為，因此公法上對於基本權干預之各種要求及救濟於 強制處分均有適用。
不過，「強制處分」的用語容易使人侷限在「強制力」的運用，並不能涵蓋 刑事程序對基本權干預的各種可能，例如秘密進行通訊監察雖然不涉及強制力，
但卻是對個人隱私及通訊自由權的重大干預，因此有學者主張放棄「強制處分」
的用語，改用「刑事訴訟上基本權干預」510。此一概念轉換之關鍵在於重新定義 各種刑事訴訟行為內涵，不論一項訴訟行為刑事程序上定位為何，也不論是否運 用強制力，只要會產生侵害基本權的結果，即應適用公法上基本權干預的審查體 系，以法律保留原則及比例原則確保干預之合憲性，並保障其司法救濟管道。
第三項 刑事訴訟法上的基本權干預
第一款 傳統強制處分
傳統強制處分如拘捕、搜索、羈押等，直接對相對人產生拘束效果，不難察 覺其性質屬於基本權干預行為，例如拘捕、羈押干預《憲法》第8 條明文保障之 人身自由；搜索則侵害了憲法對隱私權511之保障512。因此在權利保障上也是向來 最受重視者，從我國《刑事訴訟法》第 71 條以下、101 條以下及第 122 條以下
509 Niese, Doppelfunktionelle Prozeßhandlungen, 1950, S. 48ff. 轉引自林鈺雄，《刑事訴訟法(上)》，
2010，頁 296。
510 Amelung, Rechtsschutz gegen strafprozessuale Grundrechtseingriffe, 1976, S. 14ff.
511 司法院釋字第 603 號解釋文：「隱私權雖非憲法明文列舉之權利，惟基於人性尊嚴與個人主體 性之維護及人格發展之完整，並為保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料之自主控制，
隱私權乃為不可或缺之基本權利，而受憲法第二十二條所保障。」
512 王兆鵬，《刑事訴訟講義》，2009，頁 103-105。
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等規定可看出，除了在立法上對於此等強制處分發動上的謹慎要求，也在訴訟程 序之外獨立賦與相對人救濟管道（例：第93 條、第 404 條）。
新型態強制處分，如監聽、犯罪挑唆或臥底警探等偵查行為，由於對相對人 的干預程度、面向與傳統強制處分大不相同，因此也未如搜索、逮捕等行為理所 當然地被視為基本權干預，在法制發展上也遠不如後者來得完備。不過這些新型 態的干預手段近年逐漸為學者、實務所重視，部分也已制定明文規範，例如我國 在1999 年通過《通訊保障及監察法》並在 2007 年修法採取法官保留原則，對行 之有年的監聽行為已有相對完整的立法規範。513
第二款 證據調查
為進行證據調查，《刑事訴訟法》可能同時規定單獨的強制處分，例如對被 告或證人的傳喚、拘提；有些證據調查本身就具有強制處分的性質，例如以勘驗 或鑑定方法進行身體檢查時，對被告身體自由的限制或是完整性之侵害；此外，
縱不具有強制處分性質之證據調查，也可能構成基本權干預。以DNA 檢測所涉 及的採樣及分析處分為例，採取身體細胞係直接對相對人身體自由或完整性的侵 害，本身就具有強制處分性質，較容易被察覺到構成基本權干預514；而對身體細 胞進行DNA 分析，是由鑑識人員就已取得之樣本進行鑑定，乃依附於調查證據 程序之下，不同於採樣處分具有明顯的干預色彩，但DNA 分析可能揭露基因所 承載之所有訊息，如同國家握有取得個人核心資訊的鑰匙，對於個人資訊自決權
（詳下述）之干預更甚於單純的採樣處分。515
這些對被告或第三人的身體檢查處分可能規定在證據章節，例如德國《刑事 訴訟法》即規定在鑑定人及勘驗一節，但並未忽視這些證據調查行為都具有基本 權干預之性質，反映在法條上即是第81 條 a 以下共八條細密的授權規範。這一 點在我國法即顯得不足，由於忽略身體檢查具有基本權干預之性質，以致於在規 範密度上遠低於其他傳統強制處分。
第三款 資料庫
自1983 年德國聯邦憲法法院從《基本法》第 2 條所發展出資訊自決權後，
蒐集、留存個人資料已被視為典型的國家干預行為。建立資料庫在我國同樣也是 公法上的重要議題，學者認為資訊自決權受到《憲法》第22 條之保障，並在 1995
513 新型態強制處分之相關介紹及發展，詳參林鈺雄，《刑事訴訟法(上)》，2010，頁 437 以下。
514 身體完整性作為基本權保障客體：李震山，〈從憲法觀點論身體不受傷害權〉，收錄於氏著《人 性尊嚴與人權保障》，2009，頁 133-166；陳筱屏，《對被告侵犯性之身體檢查》，臺大法律研究 所碩士論文，2005 年 7 月，頁 17-19。
515 Malek/Wohlers, Zwangsmaßnahmen und Grundrechtseingriffe im Ermittlungsverfahren, 2001, Rn.
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年制訂《電腦處理個人資料保護法》516後獲得初步落實517。在我國憲法實務發展 上，司法院釋字第293 號、586 號解釋均涉及資訊隱私或資訊自決權，但其內涵 及權利位階尚未具體形成，直到釋字603 號出爐後，個人資訊自決權明確地成為
《憲法》第22 條所保障之客體，依據該號解釋，人民有「決定是否揭露其個人 資料、及在何種範圍內、於何時、以何種方式、向何人揭露之決定權」，「對其個 人資料之使用有知悉與控制權及資料記載錯誤之更正權」。
建立資料庫雖然在刑事程序法上未必是規範重心，但例如前科資料庫、指紋 或是DNA 資料庫，都是刑事實務運作的重要一環。留存犯罪行為人的資料即便 不屬於傳統強制處分的範疇，仍涉及個人資訊自決權的干預，同樣必須受到公法 上對於基本權干預的審查。
第四款 小結
《刑事訴訟法》除單純的訴訟行為外，也規範了許多國家公權力行為，有些 公權力行為具有明顯的干預性質，有些則隱含在證據調查或資料處理中。以刑事 訴訟中 DNA 鑑定為例，「採樣」可能被定位為證據調查之一環（例如《刑事訴
《刑事訴訟法》除單純的訴訟行為外，也規範了許多國家公權力行為，有些 公權力行為具有明顯的干預性質，有些則隱含在證據調查或資料處理中。以刑事 訴訟中 DNA 鑑定為例，「採樣」可能被定位為證據調查之一環（例如《刑事訴