國立臺灣大學法律學院法律學系 碩士論文
Department of Law College of Law
National Taiwan University Master Thesis
論刑事程序中 DNA 之採樣、分析及留存 - 以歐洲人權法院判決及德國法為核心
DNA Sampling, Profiling and Storing in Criminal Procedure
涂偉俊 Wei-Chun Tu
指導教授：林鈺雄 博士 Advisor: Yu-Hsiung Lin, Ph.D.
中華民國 100 年 5 月
May, 2011
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謝 辭
撰寫論文的過程，來如風雨，去似微塵。現在回想起來，或許還記早晨的霖 澤館、深夜的椰林大道是什麼模樣，但回首那些德文文獻念不懂想撞牆的日子、
那些搔首苦吟的日子、追趕進度而焦慮的日子，感受都已經逐漸淡去。每個人撰 寫論文的過程必定都不輕鬆，但總有結束的那一天。當這一天到來，我捧著論文，
心裡感到非常充實。
能夠完成這本論文，我首先要感謝林鈺雄老師。跟隨老師學習的這段時間，
我深刻認識到研究學問應有的嚴謹態度。人類知識的進步是不斷累積而成。在進 行研究前，我們必須知道手中的這個問題目前被研究到什麼程度，更必須正確地 瞭解先前研究提出了什麼成果，透過完整而正確的理解這些既有知識，再以此為 基礎形成自己的觀點，整體知識才可能因累積而持續進步，哪怕只是毫不起眼的 一小步。回首研究所三年的時光，從被動地接收法學知識，到學習發現、提出問 題，最後能夠尋找素材來幫助自己研究並解決問題，這是我莫大的收獲，雖然能 力仍顯稚嫩，但在這個過程中，我能感受到自己的蛻變。非常感謝老師這三年來 因材施教，從各方面苦心孤詣地指導。同時，我必須感謝何賴傑老師及楊雲驊老 師，在口試時從德國法、公法及實務運作角度給予建議，提供我進一步研究的方 向，最後也不吝與我分享他們的個人看法。感謝老師們的指導，讓這本論文能夠 更加完善。
接著，我要感謝替我進行初期校稿的慧中和淑芳學妹。草稿的文句往往不甚 通順，錯別字亦多，甚至因為文獻消化不良，出現了迷失在龐雜論述中而產生混 亂的情況，多虧有她們的校閱，並從讀者的角度就語意不清或論述不足之處給予 許多的建議。慧中長於架構解析，在章節編排及論述層次上給了我許多實用的意 見；淑芳擁有細膩且敏銳的問題意識，不但看完本論的所有章節，許多初步觀點 也是在她犀利的詰問中，逐漸形成或修正。雖然不時會被批鬥地體無完膚XD，
但在此仍要表達我最誠摯的謝意。再者，要感謝士帆學長在我撰寫論文的過程 中，指引我重要德文文獻（以及在杜賓根的熱情招待）；感謝曾在課堂上與我討 論的以蓓學姊、鬼人學長、佩瑩學姊、佳業、阿亮、佩蓉學妹，協助於我形成論 文的架構及內容。
我在撰寫論文的後期最常產生的問題是，在大量閱讀文獻後，忽略了讀者並 無相同的閱讀基礎，而未能從讀者的角度去呈現論文議題，以致於許多觀點無法 清楚傳達，讓人讀不懂，或是造成混淆。感謝怡俐學姊、之萍學姊、JJ Wang、
彭怡蓁、佳叡、Iris 學妹、譽馨學妹在研討會上的提問，讓我可以檢視論文的觀 點是否能夠清楚傳達給讀者，並進而修正論文呈現方式，這些互動對我而言非常 珍貴。
此外，我也要特別感謝盼盼，在暑假期間主動幫我進行論文最後的校訂；君
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維在我遊德的這段期間代理課程助理的職務；活潑的靖琳學妹、立涵學妹讓1809 研究室總是充滿了朝氣（雖然常在我寫論文時吵吵鬧鬧XD）。
在課業之餘，我也很開心有許多玩樂團朋友，讓我研究所的生活多采多姿：
嘉宏、Niles、阿球、惠菱、書雅，在華爾滋課程結束後大家感情不散，仍然固 定聚餐或出遊，從金山飛行傘到烏石港衝浪，真的是上山下海的夥伴；還有小翠，
以幾乎每月1~2 次的頻率策劃各種活動（雖然未必能成行 XD），也是各種文藝、
餐廳資訊的充電站，吃喝玩樂團團長的名號，當之無愧！
此外，我要感謝許多人對我生活的關心。感謝從小學、高中以來的死黨老江、
竹娟、芳如，雖然上了大學以後大家見面時間少了許多，但只要聚在一起，或是 一通閒聊的電話，又可以感受到那份情感依舊；大學四年的室友小山，簡單的一 句「加油」，總會讓我想起當年一起單車環島時的相互打氣，可惜我們的雙北行 一直無法實現；大學以來的好友琬琳，工作雖然忙碌卻總不忘生活上的關心；感 謝在研究所認識的瑋婷，樂於和我分享生活中的美好事物。
感謝我的父母，一直給我最大的自由，讓我自己尋找、追求想做的事，不但 支持我的選擇，也總是讓我知道，即使受到挫折，家，永遠點著一盞溫暖的燈。
最後，我要感謝佩瑋，我們一起從大學畢業，走過法研所、律師及司法官考試，
她一路伴我度過失意，與我分享喜悅。體貼又善解人意的她，總是以溫柔包容我 的煩躁。在這段日子，我看見我們的蛻變及成長，這是得來不易的緣份，也是我 生命中最大的幸福。
一個人在德國旅行，離開原本熟悉的環境，才體會到自己與身邊的人事物是 多麼的緊密相繫，對於所有鼓勵、幫助過我的人，我想說：謝謝你，我無比感激！
這本論文只是我階段性的成果。未來，我將持續學習，並貢獻所學，期待在 多年以後，我仍不忘初衷。
涂偉俊 筆于多瑙河畔．雷根斯堡 30.06.2011
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中文摘要
有效追訴犯罪是國家的重要任務，透過DNA 鑑定技術在刑事程序上的運 用，國家機關能夠迅速發現犯罪嫌疑人，大幅提高犯罪追訴及審判的效率。另一 方面，刑事程序中的許多公權力行為，在本質上屬於基本權干預，必須符合法律 保留原則及比例原則。透過歐洲人權法院判決及德國法的研究，本文認為DNA 的採樣、分析及留存三種行為，分別構成一次基本權干預，亦即，個別行為都必 須由法律明確授權始得為之。以此標準檢視我國刑事訴訟法及去氧核醣核酸採樣 條例，可以發現我國法在授權規範上有所不足，因此目前實務在進行DNA 的採 樣、分析及建檔工作時，不是有違反法律保留原則的疑慮，就是手段違反比例原 則。
職此，本文認為我國現行刑事訴訟法及去氧核醣核酸採樣條例有修法之必 要。首先，DNA 之採樣、分析及留存屬於重大基本權干預，應採取法官保留原 則，由中立、客觀之法官決定是否符合法定要件，不應如現行法般允許由檢察官 職權發動。再者，鑑於DNA 承載個人所有基因資訊，為了避免侵害人格核心，
必須嚴格限制DNA 分析之目的，並明確要求國家銷毀 DNA 樣本。最後，為了 追訴將來可能發生的犯罪，國家可能進一步留存DNA 檔案並建立資料庫，這涉 及對於被告將來再犯的預測，以及資料如何使用、保護以及何時銷毀的問題。對 此，本文認為均應從比例原則的角度出發，留存個人DNA 資訊必須是國家追求 正當目的所必要之手段，且所追求之利益必須大於所造成之侵害。國家僅得在追 求正當目的所必要之範圍內使用，一旦無必要，必須立即銷毀已取得之DNA 資 料。
關鍵詞：DNA 採樣、去氧核醣核酸採樣條例、DNA 資料庫、基本權干預、身體 檢查處分
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Abstract
“The Court considers that any State claiming a pioneer role in the development of new technologies bears special responsibility for striking the right balance….”
- S. and Marper v. the United Kingdom
“New technologies test the judicial conscience. On the one hand, they hold out the promise of more effective law enforcement…. On the other hand, they often achieve these ends by intruding, in ways never before imaginable, into the realms protected by the Fourth Amendment…. The good news [with DNA Fingerprinting] is that it lets police identify people far more easily than would be possible using retro technology. The bad news is that those people could well be us.”
- United States v. Kincade
During the past years, the DNA identification technologies have played an outstanding role in criminal investigation, helping to exonerate the wrongly accused, as well as convicting the actual criminal actor. However, the advantage of this new technology has also jeopardized certain human rights and civil liberties in a more intrusive way than ever, which, in this essay, could be subdivided into three categories:
sampling, profiling and retention. Each of these constitutes interference with the fundamental rights laid down in the Constitution and respectively requires a legal basis which could also restrain the authority from disproportionate intrusion on individual rights. In this regard, this essay demonstrates that both the Code of Criminal Procedure and the DNA Sampling Act not only fail to provide an adequate ground, but also flunk in the guarantee of proportionate interference.
Consequently, this essay suggests that an amendment be enacted. First, in view of the intrusion on constitutional rights by DNA techniques, it is the neutral and detached judicial officers, namely judges rather than prosecutors should be authorized to the determination of sampling, profiling and retention of DNA. Second, since DNA samples carry all the genetic information, which is highly private and sensitive, the use of samples should be restricted to what is necessary and proportionate to identify the criminal actor, and should be destroyed when no more required. Last but not least, when it comes to DNA database, indiscriminate and infinite retention of DNA profiles is deemed to be unconstitutional, so this essay also, via research of German law, sets
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forth the criteria of inclusion and deletion of DNA profiles in the database, as well as the regulations of data protection, which attempt to strike the balance between the benefits of DNA technologies and human rights.
Key Words: DNA sampling, the DNA Sampling Act, DNA database, interference
with constitutional rights, bodily investigationI
簡 目
第一章 緒論 ... 1
第一節 問題意識... 1
第二節 研究範圍... 2
第三節 研究方法與本文架構... 3
第四節 本文觀點... 4
第五節 名詞解釋... 4
第一項 DNA 樣本 ... 4
第二項 DNA 檔案 ... 5
第三項 密碼區與非密碼區... 6
第六節 刑事程序中使用DNA 證據之基本問題 ... 6
第一項 國家取得個人DNA 資訊 ... 6
第二項 國家留存個人DNA 資訊（資料庫） ... 6
第二章 《歐洲人權公約》對 DNA 資訊之保障 ... 8
第一節 《歐洲人權公約》對私人生活的保障... 8
第一項 審查模式... 8
第二項 私人生活之概念與合理隱私期待... 12
第三項 DNA 資訊作為私人生活保障對象- Velden 案 ... 14
第二節 歐洲人權法院標竿判決：S. and Marper 案 ... 14
第一項 英國刑事程序使用DNA 資料之發展 ... 15
第二項 歐洲人權法院
S. and Marper 案判決 ... 23
第三節 歐洲人權法院對DNA 資訊的保障 ... 27
第一項 DNA 資訊之保障範圍 ... 27
第二項 民主社會所必要之判斷標準... 30
第三項 留存無罪被告之DNA 檔案與無罪推定 ... 34
第四節
S. and Marper 案之後–英國政府的回應 ... 34
第五節 小結... 38
第三章 德國 DNA 證據之取得及留存規範 ... 40
第一節 鳥瞰德國《刑事訴訟法》DNA 檢測的發展 ... 40
第一項 濫觴... 40
第二項 《刑事訴訟法》增訂DNA 分析規定 ... 42
第三項 建立DNA 資料庫 ... 42
II
第四項 大規模檢測（Massentest） ... 43
第五項 現行DNA 證據取得之規範 ... 44
第六項 小結... 45
第二節 為現在繫屬之訴訟程序進行DNA 採樣與分析 ... 45
第一項 身體檢查與採樣... 46
第二項 DNA 樣本之分析 ... 63
第三項 大規模DNA 檢測（DNA-Massentest） ... 74
第三節 為將來訴訟程序進行DNA 採樣與分析 ... 86
第一項 第81 條 g 之合憲性... 87
第二項 第81 條 g 之法律性質... 89
第三項 實體要件一：原因犯罪（Anlasstat） ... 91
第四項 實體要件二：負面預測（Negativprognose） ... 95
第五項 採樣對象... 98
第六項 程序要件... 101
第七項 特別程序保障... 105
第四節 DNA 檔案之留存、使用與刪除 ... 106
第一項 DNA 資料庫之建立 ... 107
第二項 DNA 資料庫規範基礎 ... 108
第三項 留存要件... 108
第四項 目的限制... 111
第五項 留存期限╱刪除審查期限... 114
第六項 檔案刪除... 115
第七項 權利保護... 119
第五節 證據使用禁止... 120
第一項 證據禁止之功能... 120
第二項 證據使用禁止之理論... 121
第三項 法定之DNA 證據使用禁止 ... 123
第四項 非法定之DNA 證據使用禁止 ... 123
第四章 我國 DNA 證據之法律基礎及立法評析 ... 133
第一節 刑事訴訟法上之基本權干預... 133
第一項 刑事程序與基本權... 133
第二項 概念轉換：從「強制處分」到「基本權干預」... 134
第三項 刑事訴訟法上的基本權干預... 134
第二節 我國現行DNA 證據取得之規範基礎 ... 136
第一項 現行法之干預授權基礎... 137
第二項 現行干預授權基礎之立法評析... 144
第三項 小結... 151
III
第三節 立法建議... 152
第一項 共通原則... 152
第二項 個別授權規定... 154
第五章 結論 ... 173
第一節 本文回顧... 173
第一項 落實資訊自決權之保障... 173
第二項 DNA 採樣、分析及留存應由法律分別授權 ... 174
第二節 修法建議... 176
第一項 《刑事訴訟法》修法芻議：... 177
第二項 《去氧核醣核酸採樣條例》修法芻議：... 183
【附錄一】德國《刑事訴訟法》（StPO）第 81 條 a 至第 81 條 h ... 194
【附錄二】《聯邦刑事局法》（BKAG）第 8 條及第 32 條（節錄） ... 202
【參考文獻】 ... 205
IV
V
詳 目
第一章 緒論 ... 1
第一節 問題意識... 1
第二節 研究範圍... 2
第三節 研究方法與本文架構... 3
第四節 本文觀點... 4
第五節 名詞解釋... 4
第一項 DNA 樣本 ... 4
第二項 DNA 檔案 ... 5
第三項 密碼區與非密碼區... 6
第六節 刑事程序中使用DNA 證據之基本問題 ... 6
第一項 國家取得個人DNA 資訊 ... 6
第二項 國家留存個人DNA 資訊（資料庫） ... 6
第二章 《歐洲人權公約》對 DNA 資訊之保障 ... 8
第一節 《歐洲人權公約》對私人生活的保障... 8
第一項 審查模式... 8
第一款 私人生活的內涵... 8
第二款 構成干預... 9
第三款 干預的正當性基礎... 10
第一目 依法為之... 10
第二目 正當目的... 10
第三目 民主社會所必要... 11
第四款 國家性 – 兼論國家之保護義務... 11
第二項 私人生活之概念與合理隱私期待... 12
第三項 DNA 資訊作為私人生活保障對象- Velden 案 ... 14
第二節 歐洲人權法院標竿判決：S. and Marper 案 ... 14
第一項 英國刑事程序使用DNA 資料之發展 ... 15
第一款 《警察及刑事證據法》（PACE, 1984） ... 16
第二款 《刑事司法及公共秩序法》（CJPOA, 1994） ... 16
第三款 促成修法的關鍵：R. v. B. ... 17
第四款 《刑事司法警察法》（CJPA, 2001） ... 19
第五款 《刑事司法法》（CJA, 2003） ... 20
第六款 《重大組織犯罪及警察法》（SOCPA, 2005） ... 21
第七款 小結... 22
VI
第二項 歐洲人權法院
S. and Marper 案判決 ... 23
第一款 構成私人生活干預... 24
第一目 留存 DNA 樣本與檔案 ... 24
第二目 留存指紋... 25
第二款 依法干預... 25
第三款 非民主社會中所必要之干預... 25
第一目 英國判斷餘地限縮... 26
第二目 英國政府之干預非民主社會所必要... 26
第三節 歐洲人權法院對DNA 資訊的保障 ... 27
第一項 DNA 資訊之保障範圍 ... 27
第一款 留存資料即構成私人生活干預... 27
第二款 進入公領域之資訊亦受保障... 28
第三款 有罪被告亦享有相同程度之保障... 29
第二項 民主社會所必要之判斷標準... 30
第一款 區分有罪與未受有罪判決之被告... 31
第二款 青少年應受特殊考量... 32
第三款 犯罪的嚴重性與關聯性... 32
第四款 留存方式與期限... 33
第三項 留存無罪被告之DNA 檔案與無罪推定 ... 34
第四節
S. and Marper 案之後–英國政府的回應 ... 34
第五節 小結... 38
第三章 德國 DNA 證據之取得及留存規範 ... 40
第一節 鳥瞰德國《刑事訴訟法》DNA 檢測的發展 ... 40
第一項 濫觴... 40
第二項 《刑事訴訟法》增訂DNA 分析規定 ... 42
第三項 建立DNA 資料庫 ... 42
第四項 大規模檢測（Massentest） ... 43
第五項 現行DNA 證據取得之規範 ... 44
第六項 小結... 45
第二節 為現在繫屬之訴訟程序進行DNA 採樣與分析 ... 45
第一項 身體檢查與採樣... 46
第一款 採樣手段... 47
第一目 單純身體檢查... 47
第二目 侵害性身體檢查... 48
第三目 身體檢查處分與搜索之區分... 48
第二款 採樣對象... 49
第一目 被告╱犯罪嫌疑人... 49
VII
第二目 被告以外之第三人... 50
第三款 程序要件... 56
第一目 相對法官保留... 56
第二目 例外：相對人同意... 57
第四款 執行規範... 58
第一目 醫生╱醫療準則... 59
第二目 同性檢查原則... 59
第三目 無損健康要求... 60
第四目 比例原則... 60
第五款 使用限制與銷毀... 61
第一目 使用限制... 61
第二目 樣本銷毀... 62
第二項 DNA 樣本之分析 ... 63
第一款 實體要件... 64
第一目 合法採取之樣本... 64
第二目 目的限制：確認血緣、性別與比對跡證... 65
第三目 必要性╱比例原則... 67
第四目 禁止分析遺傳資訊... 67
第二款 程序要件... 68
第一目 相對法官保留... 68
第二目 例外：相對人書面同意... 71
第三款 執行規範... 71
第一目 獨立鑑定人... 71
第二目 資料處理措施... 72
第四款 使用與刪除... 73
第一目 被告或第三人之 DNA 檔案 ... 73
第二目 分析跡證所得之 DNA 檔案 ... 74
第三項 大規模DNA 檢測（DNA-Massentest） ... 74
第一款 大規模檢測之特殊性... 74
第一目 2005 年以前有無法律依據？... 75
第二目 制定《刑事訴訟法》第 81 條 h... 76
第二款 實體要件... 76
第一目 特定犯罪類型... 76
第二目 具體行為人特徵... 77
第三目 必要性╱比例原則... 78
第三款 絕對法官保留... 79
第四款 相對人書面同意... 79
第一目 告知義務... 80
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第二目 拒絕之效果... 80
第五款 檢測之執行... 81
第六款 目的限制及銷毀規定... 81
第七款 大規模強制檢測？... 82
第一目 第 81 條 a ... 82
第二目 第 81 條 c ... 84
第八款 小結... 86
第三節 為將來訴訟程序進行DNA 採樣與分析 ... 86
第一項 第81 條 g 之合憲性... 87
第二項 第81 條 g 之法律性質... 89
第三項 實體要件一：原因犯罪（Anlasstat） ... 91
第一款 重大犯罪... 91
第二款 性犯罪... 92
第三款 反覆犯罪... 93
第四款 逐漸擴張的趨勢... 93
第五款 重新定位「原因犯罪」要件... 94
第四項 實體要件二：負面預測（Negativprognose） ... 95
第一款 負面預測之內容... 95
第二款 負面預測的基準... 96
第一目 犯罪性質及方式... 96
第二目 被告之人格特質... 96
第三目 其他事實... 97
第三款 負面預測與無罪推定... 97
第四款 取消負面預測要件？... 98
第五項 採樣對象... 98
第一款 犯罪嫌疑人... 99
第二款 有罪確定之被告╱舊案被告... 100
第三款 無罪╱未受有罪判決之被告... 101
第六項 程序要件... 101
第一款 法官保留... 101
第一目 採樣：相對法官保留... 102
第二目 分析：絕對法官保留... 102
第二款 例外：被告書面同意... 102
第一目 告知義務... 103
第二目 撤回同意... 104
第三款 取消法官保留？... 104
第七項 特別程序保障... 105
第一款 聽審權╱閱卷權... 105
IX
第二款 辯護權... 106
第三款 分析限制╱樣本銷毀... 106
第四節 DNA 檔案之留存、使用與刪除 ... 106
第一項 DNA 資料庫之建立 ... 107
第二項 DNA 資料庫規範基礎 ... 108
第三項 留存要件... 108
第一款 依第81 條 g 所建立之被告 DNA 檔案 ... 108
第二款 依第81 條 e 建立之被告 DNA 檔案╱轉用 ... 108
第一目 法官保留？... 109
第二目 轉用時點... 110
第三目 轉用告知義務... 110
第三款 分析跡證（Spuren）所建立之 DNA 檔案... 111
第四項 目的限制... 111
第一款 刑事程序目的... 111
第二款 危險預防... 112
第三款 國際司法互助... 112
第四款 小結... 114
第五項 留存期限╱刪除審查期限... 114
第六項 檔案刪除... 115
第一款 被告受無罪判決... 115
第二款 檢察官依第170 條第 2 項中止程序... 117
第一目 無法證明被告犯罪嫌疑... 117
第二目 因訴訟障礙事由... 118
第三款 檢察官依第153、153 條 a 不起訴或緩起訴 ... 118
第四款 負面預測因素消失... 118
第五款 被告死亡？... 118
第六款 小結... 119
第七項 權利保護... 119
第一款 禁止留存非確認身分所需之DNA 資訊 ... 119
第二款 相對人接近資料庫之權利... 120
第三款 司法審查... 120
第五節 證據使用禁止... 120
第一項 證據禁止之功能... 120
第二項 證據使用禁止之理論... 121
第一款 權利領域理論... 122
第二款 規範保護目的理論... 122
第三款 權衡理論... 122
第四款 小結... 123
X
第三項 法定之DNA 證據使用禁止 ... 123
第四項 非法定之DNA 證據使用禁止 ... 123
第一款 違反法官保留... 124
第一目 第 81 條 a ... 124
第二目 第 81 條 e、81 條 g 及 81 條 h ... 125
第三目 小結... 125
第二款 違反告知義務... 126
第一目 未踐行同意前之告知... 126
第二目 未告知拒絕檢查權... 127
第三款 違反目的限制... 127
第四款 違反執行規範... 128
第五款 特殊問題一：違反第81 條 g 之取證規定... 129
第一目 不具備「原因犯罪」或「負面預測」要件... 130
第二目 採樣後被告雖受有罪判決但罪名非第 81 條 g 第 1 項 犯罪... 130
第六款 特殊問題二：DNA 證據之有效性 ... 130
第七款 小結... 131
第一目 恣意違反法律：一律禁止... 131
第二目 規範保護目的... 131
第三目 權衡... 132
第四章 我國 DNA 證據之法律基礎及立法評析 ... 133
第一節 刑事訴訟法上之基本權干預... 133
第一項 刑事程序與基本權... 133
第二項 概念轉換：從「強制處分」到「基本權干預」... 134
第三項 刑事訴訟法上的基本權干預... 134
第一款 傳統強制處分... 134
第二款 證據調查... 135
第三款 資料庫... 135
第四款 小結... 136
第二節 我國現行DNA 證據取得之規範基礎 ... 136
第一項 現行法之干預授權基礎... 137
第一款 身體採樣之授權基礎... 138
第一目 《去氧核醣核酸採樣條例》... 138
第二目 《刑事訴訟法》：司法警察一般調查權限？... 138
第三目 《刑事訴訟法》：鑑定人及司法警察之採樣處分.. 139
第四目 小結... 140
第二款 DNA 分析之授權基礎 ... 140
XI
第一目 《去氧核醣核酸採樣條例》... 140
第二目 《刑事訴訟法》：鑑定... 141
第三款 留存DNA 檔案之授權基礎 ... 143
第四款 小結... 144
第二項 現行干預授權基礎之立法評析... 144
第一款 未區分採樣目的係為現在或將來訴訟... 144
第二款 欠缺明確發動門檻... 146
第三款 欠缺目的限制... 147
第四款 留存範圍過廣... 148
第一目 性犯罪類型過廣... 148
第二目 對留存必要性欠缺實質評估... 149
第五款 未採取法官保留原則... 150
第六款 樣本與檔案之留存期限... 151
第三項 小結... 151
第三節 立法建議... 152
第一項 共通原則... 152
第一款 分段授權原則... 152
第二款 法官保留原則與相對人同意例外... 153
第三款 禁止分析遺傳資訊... 153
第四款 目的限制與銷毀義務... 154
第二項 個別授權規定... 154
第一款 為現在訴訟程序進行DNA 檢測 ... 155
第一目 檢測對象... 155
第二目 目的限制與銷毀義務... 156
第三目 執行規範... 157
第四目 特別偵查方式：大規模檢測... 158
第二款 為將來訴訟程序進行DNA 檢測 ... 158
第一目 留存客體... 158
第二目 實體要件... 159
第三目 使用目的... 161
第四目 刪除義務... 164
第五目 留存期限... 166
第六目 對資料庫之內、外部監控機制... 170
第七目 個人權利保護... 171
第五章 結論 ... 173
第一節 本文回顧... 173
第一項 落實資訊自決權之保障... 173
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第二項 DNA 採樣、分析及留存應由法律分別授權 ... 174
第二節 修法建議... 176
第一項 《刑事訴訟法》修法芻議：... 177
第二項 《去氧核醣核酸採樣條例》修法芻議：... 183
【附錄一】德國《刑事訴訟法》（StPO）第 81 條 a 至第 81 條 h ... 194
【附錄二】《聯邦刑事局法》（BKAG）第 8 條及第 32 條（節錄） ... 202
【參考文獻】 ... 205
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第一章 緒論
第一節 問題意識
刑事程序引進DNA 鑑定技術至今，經過數十年的發展，DNA 鑑識已具有非 常高度的個化機能，且現今的技術能夠從微量的組織細胞中大量複製基因序列，
提高實驗室進行檢測的可能性。此外，比起指紋，DNA 資訊更容易在犯罪過程 中在現場或被害人身上留下，因此DNA 證據已成為特定案件（如重大暴力案件、
性侵害案件）的重要破案工具。
不過，隨著基因科技的發展及利用上普及，伴隨而來的基因歧視問題，可能 造成個人在教育、工作、醫療保險、婚姻、犯罪更生上受到各種不當對待，甚至 匯集成基因優生思潮，貶抑特定群體之人格，相關的反思與檢討已見諸多學者研 究或是立法中。1刑事程序利用DNA 資料作為犯罪追訴之工具，同樣必須面對基 因資訊遭受不當利用的問題，此外，隨著各國開始建立DNA 資料庫後，基因資 訊受不當利用的威脅變得更為嚴重。
英國是利用DNA 科技辦案的先驅，也是第一個廣泛建立 DNA 資料庫的國 家，藉此偵破了許多案件，直到
S. and Marper 案兩位申訴人發現他們在無罪或
撤回起訴後，卻沒有權利要求英國政府把DNA 資料銷毀，質疑就產生了：為了 追訴犯罪，國家可以毫無限制地利用基因資訊嗎？往下可以再問兩個問題：
1、如果我可以拒絕路檢的警察要求打開後車廂，我可否拒絕接受警察 DNA 採樣？若是為了調查犯罪，在何種要件下國家可以取得DNA 資料？國家可以透 過DNA 鑑定取得何種基因資訊？對於該基因資訊可以用於何種用途？
2、如果我不希望我的 DNA 資訊握在國家手中，我有沒有權利要求國家銷毀 DNA 資料？國家可否主張基於犯罪追訴之公益而強制留存？若可以，應有何限 制？
如何在保護個人基因資訊與基因資訊的運用間找到平衡點，是基因科技與法 律交軌時的重要問題，若從刑事程序的角度來看就是：如何在保護個人基因資訊
1 李志峰，〈基因資訊於人身保險核保使用的妥當性〉，《政大法學評論》，第 116 期，2010 年 8 月，頁173 以下；何建志，〈基因檢驗與基因歧視〉，《法律與生命科學》，第 6 期，2008 年 7 月，
頁23 以下。專為基因資訊之利用與限制所制定之法律如，瑞士的《聯邦人類基因檢測法》
(Bundesgesetz über genetische Untersuchungen beim Menschen)及美國的《基因資訊及反歧視法》
(The Genetic Information and Nondiscrimination Act），除有法定例外事由，禁止雇主、保險業者取 得及使用基因資訊。
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與犯罪追訴之利益上找到平衡點？對於這個問題，在國內雖不乏文獻研究2，但 較少專就具體規範進行研究分析者3，本文之目的在透過比較法研究，建立我國 刑事程序中DNA 證據取得之留存之具體規範。
第二節 研究範圍
DNA 證據在刑事程序中所涉及之行為包含 DNA 採樣、分析及留存。DNA 採樣及分析係DNA 證據提出於法庭之前階段行為，影響 DNA 證據是否具備證 據能力而得以提出於法庭；而留存DNA 則係為將來犯罪追訴目的之用，留存處 分之合法與否，同樣也影響著將來訴訟程序中是否可提出於法庭，因此若以一言 蔽之，本文之研究範圍係DNA 資料取得證據能力之前提要件。在研究方向上係 以前揭三種行為為對象，釐清系爭行為對個人權利之干預作用，並尋求干預之合 理界限。
至於DNA 證據在統計學上之意義、在審判中應如何看待 DNA 證據以及檢 察官謬誤4等問題，雖為DNA 證據之重要一環5，也是美國著名大案辛普森案之
2 即使是碩士論文就至少有：陳昭筠，《論刑事訴訟程序中 DNA 之採樣》，臺灣大學法律研究所 碩士論文，2010 年 7 月；林宛怡，《以犯罪偵查為目的之 DNA 資料保存》，政治大學法律研究所 碩士論文，2009 年 12 月；黃愛真，《刑事DNA 資料庫之研究》，臺灣大學法律研究所碩士論文，
2009 年 8 月；顏于嘉，《生物特徵與資訊隱私權》，臺灣大學法律研究所碩士論文，2006 年 7 月；
許恆達，《科學證據的後設反省》，臺灣大學法律研究所碩士論文，2002 年 6 月；洪宗賢，《刑事 程序上DNA 鑑定相關問題之研究》，中興大學法律研究所碩士論文，1999 年 7 月。
3 撇開醫療、生技、民事法等領域不談，從刑事程序角度研究 DNA 鑑識技術者，有公法、刑事 法、犯罪學學者及技術專家，以刑事法學者之研究較可能觸及具體制度之形成，又在此領域之研 究取材多以美國及德國為比較法對象，但較近期者係以美國法研究為主，如前揭陳昭筠（2010）、
黃愛真碩士論文（2009）。論及德國法較多者，如前揭許恆達碩士論文（2002）；吳俊毅，〈德國 刑事程序中DNA 鑑定相關規定之介紹(上)/(下)〉，《軍法專刊》，2001 年 3/4 月，頁 11/8 以下；
黃惠婷，〈德國刑事訴訟法第81g 條去氧核醣核酸分析〉，《警察法學》，第 7 期，2008 年 11 月，
頁163 以下；鄭昆山，〈DNA 採樣與犯罪防治〉，《月旦法學雜誌》，第 167 期，2009 年 4 月，頁 45 以下。亦有以英國法為研究對象者，如唐淑美，〈刑事 DNA 資料庫之擴增與隱私權之探討〉，
《東海大學法學研究》第23 期，2005 年 12 月，頁 83 以下。歐洲人權法院作成 S. and Marper 案判決後，更多就人權法院案例法及英國法進行研究者，如前揭林宛怡碩士論文（2009）；廖福 特、翁逸泓，〈建構國家收集與留存個人生物特徵資料之底線？〉，《台灣法學》，第141 期，2009 年12 月，頁 46 以下；劉靜怡〈DNA 採樣、犯罪預防和人權保障〉，《台灣法學》，第124 期，2009 年3 月，頁 119 以下；唐淑美，〈論英國國家 DNA 資料庫擴增之爭議〉，收錄於《刑事政策與犯 罪研究論文集(12)》，2009，頁 285 以下。
4 檢察官謬誤（Prosecutor’s Fallacy）這個名詞最早是由美國學者 William C. Thompson 及 Edward L. Schumann 所提出（Interpretation of Statistical Evidence in Criminal Trial,LAW AND HUMAN
BEHAVIOR,VOL.11,NO.3(1987), at 167-187），指的是未能清楚理解待證命題在數學上之意義，以 致誤判統計結果。例如認為「若DNA 比對相符的機率極低，則比對相符之被告不是犯罪行為人 的機率就極低」，或是認為「由於非犯人卻比對相符的機率極低，被告之DNA 既然相符，則不 是犯人的機率就極低」。以圖示說明：
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關鍵，但此屬於取得DNA 證據並提出於法庭上之後，應如何評價之問題，並非 本文之研究對象。此外，實務上司法警察、鑑識人員應如何採取、分析DNA 樣 本，以及實驗室檢驗之標準作業程序等技術層面的問題，亦不在本文研究範圍。
第三節 研究方法與本文架構
本文係以比較法（外國立法例及實務運作）研究，透過外國立法規範之良寙，
比較我國國情及規範狀況，形成本文最終之觀點。在架構上係以英國法及歐洲人 權法院判決研究作為本論之開端（第二章）。蓋英國是第一個在刑事程序中使用 DNA 證據之國家，也建立了世界上規模最大的 DNA 資料庫，卻在 2008 年 12 月，被歐洲人權法院宣告其DNA 政策違反《歐洲人權公約》對私人生活的保障，
英國也隨即在2009 年提出新法案因應，透過人權法院判決之研究，以及英國政 府與人權法院互動後之結果，可以初步獲得合理建立DNA 證據制度之芻型或干 預要件的最大公因數。即便如此，英國政府之新法仍有未盡人意之處，且歐洲人 權法院對於內國制度之形成，在一定程度內會尊重內國政府之判斷餘地，在判決 中往往不會表示具體制度之樣貌。
因此若要建立DNA 證據取得及留存之規範，在英國法及歐洲人權法院之 後，本文接著對德國法進行較為詳細之研究（第三章）。德國在刑事程序中使用 DNA 證據亦行之有年，且向來非常強調成文法對國家機關之規範效果（法律保 留原則），在DNA 證據之制度形成上亦是如此，故相關規範極具參考價值，藉 由德國法之分析及考察，再對照我國之規定，其不足之處即甚為明顯。此外，特 別是在DNA 資料庫之建立上，德國法之規範方式也不同於英國法或美國法，在 留存制度的形成上能夠提供不同之研究視野，此亦為向來研究較為缺乏之部分。
因此本文在最後觀點主要即援引對德國法之研究結果，指出我國規範疏漏之 處，並從英國法、歐洲人權法院判決及德國法之比較，勾勒修法方向及原則（第 四章），最後即以該原則提出修法草案芻議作為結論（第五章）。
長方形(A+B+C+D)是全體國民，左側(A+B)是比對相符，
右側(C+D)則是比對不相符，圓形(B+C)是犯罪行為人（其 數值為1），(A+D)則是非犯罪行為人，其中 D 的數值非常 大。
由於DNA 鑑識不可能對所有的基因位進行比對，基於理 論上的誤差值，會產生「比對相符但不是犯罪行為人」或 相反的結果。在上述各命題中，由於D（DNA 不相符且不 是犯人）的數值非常大，因此只要分母出現D，算出來的 機率數值往往很低，反之則不必然。舉例而言，「相符但 不是犯人」（造成誤判、冤獄）的機率：A/(A+B)可能不低，但犯了檢察官謬誤者就是把它理解 為「不是犯人但相符」的機率：A/(A+D)，而這個數值通常就非常低，因而會過度誇大 DNA 證 據的證明力。
5 李佳玟，〈DNA 證據：鐵證如山？〉，《生物科技與法律研究通訊》，第 2 期，1999 年 4 月，頁 25-32；呂文忠，〈DNA 證據之證據能力與證明力〉，《檢察新論》，第2 期，2007 年 7 月，頁 87-88。
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第四節 本文觀點
為貫徹國家之保護義務，確實有利用DNA 科技提高犯罪追訴效率之必要，
此一發展值得肯定，惟DNA 既然承載了個人所有的生物遺傳資訊，即不得不面 對揭露人格核心資訊的風險以及所由生之恐懼，此外，在國家建立DNA 資料庫 後，系統化及數位化之結果讓DNA 資料的使用對個人資訊權之侵害更加擴大。
面對新興科技對基本權所產生的衝擊，應該由程序保障上尋求衝突的出路，也就 是透過法律的明確規定，將刑事程序中對個人DNA 資訊的干預限縮在合理的範 圍內，限縮之方式除了資訊分析的限制外，也包含目的限制、法官保留的要求。
此外，個人作為DNA 資訊自決權（informationelles Selbstbestimmungsrecht）的 主體，即便在國家合法取得DNA 資訊後，仍然可以主張對資訊的自主決定權，
該控制權雖然因為公益目的而受到限制，但隨著公益目的之滿足或消失，該自主 決定權及應回復其原有之大小，反應在制度上即個人要求國家銷毀DNA 資訊之 權利。
綜上所述，對於刑事DNA 證據制度之形成，至少有兩個大方向，第一個是 取得門檻上之限制，唯有在滿足法律明確規範之要件後，國家始能取得個人之 DNA 資料；再者是取得 DNA 資訊之後，國家使用該資訊之範圍（即目的限制），
以及在目的達成後產生之銷毀義務。
第五節 名詞解釋
第一項 DNA 樣本
成人體內有超過100 萬億以上的細胞，這些細胞多數在其中有一個內含絲狀 染色體的細胞核，而人體細胞總共有23 對染色體，第 1 至 22 對是體染色體，第 23 對則是由 X、Y 構成的性染色體，染色體是由 DNA（去氧核醣核酸）和蛋白 質所組成，而DNA 是由一長串不斷重複的單元（A、T、C、G）所構成的聚合 物，以兩股為單位形成互相纏繞的雙螺旋結構，其上承載了構成一個人所需的所 有資訊及指令，即所謂基因資訊。由於每個人的細胞核中都具有DNA，且除了 同卵雙胞胎外，不會出現完全相同的序列，因此DNA 具有高度個別化機能，加 上DNA 具有終生不變的特性，使得 DNA 鑑識成為現今人別辨識所高度仰賴的 技術。
所謂DNA 樣本，指的就是含有完整細胞核之身體細胞或組織，可以透過基 因分析技術取得其中的DNA 資訊，血液、口腔黏膜、髮根、皮膚屑及精液等都 是常見的DNA 樣本。透過 DNA 分析可以從樣本中取得本人的生物資訊，包含 生物特徵、種族、基因缺陷及所導致的疾病傾向，這些都是個人私密資訊，且一
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旦濫用，所造成的風險非常大，因此DNA 樣本的利用具有高度的敏感性，且隨 著基因科技的發展及對基因資訊的掌握程度加深，使用DNA 資訊對人格核心的 衝擊也將越來越大。
第二項 DNA 檔案
DNA 檔案或稱 DNA 紀錄，是透過 DNA 樣本分析所取得之 DNA 資訊。DNA 分析可分為RFLP 系統及 PCR 系統，前者鑑定結果之基因變異性高，但鑑定費 時，且所需的樣本數量較大，為早期犯罪鑑定所使用；後者雖然變異性低，但鑑 定方法簡便快速，且即便是微量的樣本也可以進行鑑定，因此在1990 年之後，
幾乎所有的實驗室都是使用PCR 系統。6所謂PCR，指的是大量複製 DNA 的技 術，可以從微量的檢體中複製出大量的DNA，接下來再透過 DNA 的特性：「長 度多型」及「鹼基多型」進行鑑定，其中長度多型又可分為「重複次數多型
（VNTR）」及「短重複多型（STR）」。經由這些鑑定方法所取得之基因型別即所 謂的DNA 檔案。
以STR 鑑定 D7S820 基因位（第 7 條染色體上第 280 基因位）為例，其對 偶基因型在我國國人有七個：8、9、10、11、12、13、14，所構成之基因型為任 兩數字之組合，即8, 8、8, 9、8, 10、…9,9、9,10…，共 28 種，而國內刑事實驗 室常鑑定之基因有鹼基多型之HLA DQα1、LDLR、GYPA、HBGG、D7S8、GC 基因，VNTR 類之 D1S80 以及 STR 類的 D3S1358、vWA、FGA、TH01、TPOX、
CSF1PO、D5S818、D13S317 與 D7S820 基因位，此即為我國刑事程序所使用 DNA 檔案（如下表）。
某甲 跡證
HLA- DQα 型別 3, 3 3, 4
PM-LDLR 型別 B, B B, B
PM-GYPA 型別 A, A A, B
D3S1358 型別 15, 16 15, 16 D5S818 型別 10, 12 11, 11 D7S820 型別 10, 12 11, 12
… 在以下本論中，「DNA 檔案」專指此種經過 DNA 分析所取得之資訊，「DNA 樣本」指的則是血液、毛髮等由偵查機關採取之身體組織。若需要同時提及「DNA 樣本」及「DNA 檔案」，為行文上之方便，本文將兩者合稱為「DNA 資料」。
6 李俊億，〈台灣之 DNA 鑑定現況〉，收錄於《法庭上的 DNA》專文推薦，1999，頁 18。
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第三項 密碼區與非密碼區
DNA 雖然承載著個人所有的基因資訊，但實際上整個 DNA 結構中只有約 2-3％的部分能夠轉譯成遺傳資訊，此為 DNA 之「密碼區」；其他 97％則無法轉 譯出遺傳資訊，屬於「非密碼區」，此部分之功能至今尚未被發現。基因非密碼 區當中有20-30％具有穩定且高度重覆性，且每個人的重覆序列往往相異，因此 能夠有效區分個體之不同，一般刑事程序進行DNA 分析就是針對「非密碼區」，
由於這個部分發揮了如同指紋般的辨識功能，也被稱為「基因指紋（genetischer Fingerabdruck; DNA-Fingerprinting）」。至於「密碼區」，由於這部分可以透過分 析轉譯出個人遺傳資訊，不但非身分辨識所必要，且有侵害人格核心資訊的疑 虞，因此如德國聯邦憲法法院即不允許為刑事鑑定之目的而分析密碼區。
第六節 刑事程序中使用 DNA 證據之基本問題 第一項 國家取得個人 DNA 資訊
進入本論前，在此必須對刑事程序中使用DNA 證據之幾個基本問題進行介 紹，作為貫穿本論的主軸。取得個人DNA 資訊必須先取得 DNA 樣本，在這個 階段會面臨到的問題是，「對誰可以強制採樣？」，若相對人的身分是被告，為了 證明被告與犯罪事實之關聯而強制採樣較無疑問，若警察機關並無犯罪行為人線 索，為了搜尋被告，是否可以對特定範圍之多數人進行採樣？若被告之身分已經 確立，為了調查犯罪而有必要對被告以外之第三人採樣，其正當性基礎為何？
採樣後的下一步是進行DNA 分析以取得其所承載之資訊，即 DNA 檔案。
由於DNA 攜帶了個人所有的遺傳資訊，真正產生侵害人格核心疑慮的行為，不 是DNA 採樣，而是分析階段。因此，當國家機關調查刑事案件而欲進行 DNA 鑑定時，首先碰到的問題是：「DNA 檢測可否與酒測、驗毒等適用相同的授權基 礎？」也就是說，刑事訴訟法中對於身體檢查之規定，可否用於進行DNA 檢測？
接下來更重要的問題是：若法律允許進行DNA 檢測，「可以進行何種分析？」
可否為了找尋犯罪行為人而分析性別、髮色或是人種？
第二項 國家留存個人 DNA 資訊（資料庫）
最後，鑑於DNA 具有高度個化機能，發展 DNA 技術的國家必然會嘗試將 已取得之DNA 資料留存並建立資料庫，以俾將來繼續使用該 DNA 資料。在這 個階段首先面臨的問題是：「留誰的DNA？」是否所有一旦被採樣的被告，其 DNA 資料都可以被留存？DNA 樣本與 DNA 檔案在留存必要性上有無不同？再 者，建立DNA 資料庫後，「應如何使用？」除了用於犯罪追訴外，是否還可以
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與警務電腦連線，由警察在一般性危險預防的勤務中使用？可否用於尋找孤兒的 父母？或可否基於學術或科技發展目的而允許研究機構進入使用？最後的問題 是「可以留存多久？」DNA 資料的主人可否請求國家銷毀資料？國家基於何種 目的可以繼續留存？
以上是在刑事程序中使用DNA 證據所必須處理的幾個基本問題，也是以下 本論的主軸，惟若要為DNA 證據制度提出一套具體樣貌，除了要回答上述問題 外，尚有許多程序性問題，例如誰可以決定（法官保留問題）？如何執行採樣、
如何進行分析（執行規範、保密措施）？在整個取證過程中，相對人享有什麼權 利（資訊自決權、不自證己罪、無罪推定）？如何行使（拒絕檢查、請求銷毀、
資訊請求）？等等，這些問題也將在本論中一併回答。
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第二章 《歐洲人權公約》對 DNA 資訊之保 障
第一節 《歐洲人權公約》對私人生活的保障
第一項 審查模式
《歐洲人權公約》第8 條7規定：
「人人有權要求尊重其私人和家庭生活、住所及通信。（第一項）公共機關 不得干預上述權利的行使，但為了保護國家安全、公共安全或國家經濟福利、為 了防止失序或犯罪、為了保護健康或道德、為了保護他人的權利與自由，依法而 為民主社會中所必要之干預者，不在此限。（第二項）」
其中第1 項規範的是人權公約第 8 條的保護範圍，當中明文規定國家對「私 人生活」之保障義務，第2 項但書則是國家發動干預的正當性基礎。關於本條之 審查層次，有學者歸納出六個重點8：（1）國家性（2）保護範圍（3）構成干預
（4）依法為之（5）正當目的（6）必要性。在審查上應先判斷申訴人主張的權 利是否為第8 條第 1 項所保護的對象。再來，依第 8 條第 2 項規定，必須判斷國 家的行為是否對申訴人的權利造成干預。最後，若構成干預就必須探討是否具備 但書之正當化要件。
以下先就國家干預行為，依上述審查模式探究各審查要件之內涵，最後再介 紹國家性之議題，此議題涉及國家保護義務，也是《歐洲人權公約》中的重要概 念。
第一款 私人生活的內涵
《歐洲人權公約》第 8 條列舉四項個人應受尊重之權利，其中包含對私人生 活的尊重。對於私人生活的概念，歐洲人權法院認為其內涵廣泛而難以窮盡9，
7 Article 8. Right to respect for private and family life:
1. Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his correspondence.
2. There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the interests of national security, public safety or the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.
8 林鈺雄，〈論通訊之監察-評析歐洲人權法院相關裁判之發展與影響〉，《東吳法律學報》，第 19 卷第4 期，2008 年 8 月，頁 116-122。
9 “Private life is a broad term not susceptible to exhaustive definition.” See, ECHR, Peck v. the U.K., 2003, Application no. 44647/98, para. 57.
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因此並未給予一明確的定義，而是從私人生活的作用面向來解釋適用這個概念。
例如在
Niemietz 案中，歐洲人權法院認為我們無法也沒有必要對私人生活作出一
個明確的定義，但若將此概念限定在個人私領域則過於狹隘，法院認為私人生活 毋寧還包含了個人與他人建立、發展關係的權利，亦即私人生活也有公共領域的 面向。10人權法院由此進一步歸納私人生活的兩個作用面，第一個是捍衛內在領域
（inner circle）或私領域的權利，在此領域中個人可以決定自己的生活，並排除 他人干涉。第二個是建立並發展人際關係的權利，尤其應包含職業上或商業上等 公共領域的活動。目前歐洲人權法院案例法已承認的私人生活範疇相當廣泛，如 性生活或性別認同11、姓名12、隱私13、肖象14、個人資訊15，甚至是安樂死的權 利16，此外，非婚生子女與生父間法律關係的確認也受到第8 條私人生活的保障
17。
第二款 構成干預
若申訴人主張之權利屬於公約第8 條之保障範圍，接下來則是審查國家的行 為是否對權利造成干預。在審查方式上，人權法院所檢視的是國家的具體行為，
判斷該行為在事實上是否導致個人私人生活的權利無法滿足。而不同的權利類型 有不同的干預手段，在判斷是否構成干預時，與所界定的權利內涵及範圍息息相 關，也因為如此，人權法院通常會將兩者合併而直接審查「國家行為是否構成私 人生活的干預」。由於人權法院認為私人生活的內涵廣泛，導致國家對個人採取 的具體措施很容易就構成私人生活之干預，因此，申訴案的審查重心大多落在干 預的正當化事由（公約第8 條第 2 項但書），即國家必須舉證說明干預的正當性，
始得免於敗訴判決。在這樣的審查模式下，國家的行為會受到相當嚴密的檢視。
對私人生活的干預，除了是透過國家的具體措施外，也可能是基於國家的立 法行為。在
Dudgeon 案中，歐洲人權法院認為，雖然檢察機關對於同性性行為
早已有不予起訴的共識，但國家對於同性性行為之處罰規定並未取消，這意味著 該行為仍為法所不許，而實務上不起訴的共識嗣後也有變更的可能，因此只要法 律規定仍屬有效，申訴人即有隨時遭到起訴的風險；此外，法律的規定本身也會 造成污名化現象，使得申訴人必須承受社會壓力或遭受恐懼的折磨，此時法律的 存在對於申訴人而言即已構成私人生活的干預。因此，經警方調查後未被起訴10 ECHR, Niemietz v. Germany, 1992, Series A no. 251-B, para. 29.
11 ECHR, Bensaid v. the U.K., 2001, Application no. 44599/98.
12 ECHR, Burghartz v. Switzerland, 1994, Series A no. 280-B.
13 ECHR, Sciacca v. Italy, 2005, Application no. 50774/99.
14 ECHR, Hannover v. Germany, 2004, Application no. 59320/00.
15 ECHR, Leander v. Sweden, 1987, Series A no. 116.
16 ECHR, Pretty v. the U.K., 2002, Application no. 2346/02.
17 ECHR, Mikulić v. Croatia, 2002, Application no. 53176/99.
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18，或甚至自始未受到任何國家機關的調查行為19，只要申訴人因法律的存在而 持續承受被國家起訴的風險或受到不名譽的看待，其私人生活即已受到干預。
第三款 干預的正當性基礎
第一目 依法為之
在認定國家行為干預申訴人第8 條第 1 項之權利後，即必須討論干預的正當 性基礎。首先，國家的干預行為必須具有內國法的授權基礎，即所謂法律保留原 則。對於「法」的概念，歐洲人權法院著重其「實質」而非「形式」，認為並不 需要形式上經過國會通過者才屬於此處之法律，內國法院為解釋、運用或補充實 定法所發展出來的「穩固案例法」（settled case law）也可能符合第 8 條第 2 項所 謂的「法」，因此成文法或不成文法均可作為內國干預的依據20。例如在
Dudgeon
案21，人權法院即承認北愛爾蘭普通法（common law）可以作為北愛爾蘭政府處 罰同性性行為的依據。另外，除了國會制定法外，其他一般性抽象規範，如規則、命令，也可以做為干預的授權基礎。22
對於「依法為之」的要求，人權法院進一步認為干預所據的法律必須具備一 定的「品質」，即可接近（accessible）和可預見（foreseeable）23。前者指的是人 民有適當的管道可得知該法律的存在，一般國會制定法均有公告，且處於隨時得 查閱得知的狀態，在此要求上較無問題。而行政機關的內部規則或指令未必是公 開可知，較可能違反此要求，此時，國家依據該規則或指令所做的干預行為就不 是依法為之；後者指的是人民可以從該法律中預見何種行為將受到規範，以及違 反之效果，亦即，法律用語必須具有一定的明確性，但並不須要詳盡到毫無解釋 空間24。
第二目 正當目的
公約第8 條第 2 項但書列舉了數項干預的正當目的，要求國家的干預行為必 須是「為了保護國家安全、公共安全或國家經濟福利、為了防止失序或犯罪、為 了保護健康或道德、為了保護他人的權利與自由」。就其所使用的文字而言，例 如公共安全，幾乎所有的國家干預行為都可以在當中找到依據，而事實上，歐洲
18 ECHR, Dudgeon v. the U.K., 1981, Series A no. 45; Modinos v. Cyprus, 1993, Series A no. 259.
19 ECHR, Norris v. Ireland, 1988, Series A no. 142.
20 林鈺雄，〈論通訊之監察-評析歐洲人權法院相關裁判之發展與影響〉，《東吳法律學報》，第 19 卷第4 期，2008 年 8 月，頁 120。
21 ECHR, Dudgeon v. the U.K., 1981, Series A no. 45.
22 Trechsel, Human Rights in Criminal Proceeding, 2005, at 537-538.
23 ECHR, Sunday Times v. the U.K., 1979, Series A no. 30, para. 49.
24 Clare Ovey and Robin White, The European Convention on Human Rights, 2006, at 223.
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人權法院也從未實質討論各項目的的內涵25，因此，公約第8 條雖然明確列舉了 干預的目的要求，但實際上並無法發揮審查過濾的功能，毋寧只是對國家角色的 重申。
第三目 民主社會所必要
此要件要求國家在追求特定目的時，所採取之手段必須符合必要性原則。在 此國家必須證明社會對於國家干預行為有迫切需求（pressing social need），以及 干預手段與所追求的目的間符合比例原則（proportionate to the legitimate aim pursued）26。與前兩項要件相比，「依法為之」和「正當目的」之要求本質上是 一種抽象審查，法院只須檢視內國法規條文即可，而必要性的審查則不同，法院 必須深入個案調查事實，才能夠對國家的具體干預行為進行評價27，因此，必要 性的考量往往成為人權法院判決論述的重心。
對於何種程度的干預行為屬民主社會所必要，內國政府在制定具體政策或措 施時享有一定的判斷餘地（margin of appreciation），但最終仍須受到人權法院的 審查，且法院不受內國判斷的拘束。因此，人權法院的判決實質上會深入內國法，
對內國的政策與措施發揮一定程度的指導作用，而透過人權法院判決的宣示與累 積，即有助於推動歐洲法域的整合，在眾多會員國之間逐漸發展出「泛歐人權標 準」。28
第四款 國家性 – 兼論國家之保護義務
對於個人權利的干預來源可能來自於國家，也可以來自於私人，而《歐洲人 權公約》之規範對象與一般內國憲法相同，僅以國家為對象，並不包含私人，因 此，公約第8 條第 2 項所謂之干預指的是「國家之干預」。
雖然如此，這並不表示公約對於源自私人的干預不予置喙，在這種情形，公 約係透過課予締約國一定之作為義務，排除或預防源自私人的侵害，以保障公約 賦與之權利。觀諸公約第8 條第 1 項的文字，對於國家的誡命是「尊重」私人生 活等權利，申訴人主張第8 條之權利未受尊重，可能來自於國家的干預，例如警 察對私人住宅進行監聽；也可能是面臨私人的干預時，國家未提供適當保護，前 者為國家的消極義務（不得干預），後者為國家的積極義務（應提供適當保障）。
兩者的區分實益在於，積極義務的違反並不需要經過第8 條第 2 項的正當性審
25 Trechsel, Human Rights in Criminal Proceeding, 2005, at 540.
26 ECHR, Leander v. Sweden, 1987, Series A no. 116, para. 58.
27 林鈺雄，〈論通訊之監察-評析歐洲人權法院相關裁判之發展與影響〉，《東吳法律學報》，第 19 卷第4 期，2008 年 8 月，頁 122。
28 林鈺雄，〈歐洲人權保障機制之發展與挑戰〉，收錄於《刑事程序與國際人權》，2007，頁 27。
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查，國家未能提供適當保護即違反公約對私人生活的保障。29
積極義務的內涵可概分為兩種，第一是事先採取保護措施，確保私人生活權 利受到尊重，例如建立入境居留制度、對住宅區附近的機場制定夜晚飛行管制等 等。第二種則是當私人生活權利受到其他私人的干預時，國家應採取有效的制裁 手段，例如對於刑事案件國家有義務制定完善的調查、追訴制度，若怠於追訴犯 罪即可能違反公約課予之積極義務。30
在DNA 資訊保障的議題中，國家的積極義務可能發生在，例如私人企業或 研究團隊基於醫療或發展生物科技之目的，取得個人的 DNＡ資訊並建立資料 庫。此時國家可以事前制定規範限制雙方DNA 研究契約之內容，或是制定罰則 確保DNA 資訊不被濫用，均屬國家積極義務之展現。31
第二項 私人生活之概念與合理隱私期待
關於隱私權或個人資訊之議題，在《歐洲人權公約》的脈絡下屬於「私人生 活」的保障範圍，如前介紹，私人生活包含「捍衛內在領域」以及「發展人際關 係」兩個作用面向，在概念上即包含隱私權的保障。另外一種常用於理解隱私權 的模式為「合理隱私期待」，此概念發展自美國1967 年 Katz v. United States 案32， 根據該判決，當一個人的隱私資訊是在其可意識下對外界公開（knowingly exposure to the public），即非屬隱私權保障範圍，國家取得該資訊也不構成憲法 上的搜索。雖然歐洲人權法院在
Halford 案
33判斷國家是否干預私人生活時曾提 及「合理隱私期待」，然而在P.G. and J.H.案
34也同時指出，「合理隱私期待」在29 Ovey and White, The European Convention on Human Rights, 2006, at 243.
30 Id. at 243-244.
31 國內曾發生相關案例：2003 年開始，高雄醫學大學和國家衛生研究院團隊，抽取 1000 多名泰 雅族人血液做研究，找到原住民痛風基因，並向美國申請專利，遭國外人權團體和學者質疑未徵 得原住民同意，國衛院則表示，2010 年初就已經撤銷申請。
32 Katz v. U.S., 389 U.S. 347 (1967). 該案係聯邦調查局人員為調查 Katz 的賭博行為，在公共電話 亭上裝置電子竊聽器，竊聽並錄下被告利用公共電話進行賭博交易的談話內容，以此作為證據對 他提起訴訟，第一審被告遭有罪判決而上訴，上訴法院維持有罪判決，理由是在公共電話亭外裝 設竊聽器「並未對聲請人所據有之空間做物理上之進入」，並不構成搜索扣押，因此也沒有侵害 憲法增修條文第4 條所賦與「免於不合理搜索的權利」。本案Harlan 大法官在協同意見書中指出，
在公開場所的談話，即使談話人有意保有談話隱私，但當事人其實能夠意識到該談話內容已公開 在外，並不值得隱私權保障，理由在於當事人的隱私期待「並不合理」，亦即隱私權保障有一個 先決條件，除當事人主觀上具有隱私期待之外，該期待必須是「合理的」。此後，「合理隱私期待」
概念成為普遍認定的隱私權界限，而個人是否認識到資訊已公開也成為判斷合理與否的標準之 一。
33 ECHR, Halford v. the U.K., Reports 1997-III.
34 ECHR, P.G. and J.H. v. the U.K., 2001, Application no.44787/98. 本案事實略為：警察為了取得申 訴人之聲紋以比對是否就是監聽錄音帶中出現的對象，於是在警察局的拘留室中裝設監聽器，在 訊問申訴人的過程中秘密將其聲音記錄下來，並用來與先前監聽錄音帶作聲紋比對。人權法院認 為警察行為干預申訴人之私人生活，而當時英國並無法律授權警察進行這樣的錄音，因此連「依 法為之」的要件都無法符合，結論上當然宣告英國政府違反人權公約第8 條之規定。
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判斷干預私人生活時固然重要，但它並不是一個決定性的因素。35在該案中，英 國政府主張警方僅取得申訴人之聲紋，而聲音的聽覺品質具有公開性，不屬於私 人生活的一部份，且該錄音係在警局中作成，因此申訴人並無合理隱私期待。36 但人權法院並不認同英國政府的觀點且指出，即使是在公開場所亦有可能落入私 人生活的領域，當人處在一個知道會被公開錄音和播送的場所時，合理隱私期待 也許很重要，然而這不是決定性因素，只要系統性和永久性的錄音工具在公共領 域出現，就會產生干預私人生活的問題。由於警方之行為係對申訴人的聲音進行 永久性錄製，並且在其他資料中對該人聲音進行相當於確認身分的分析，雖然申 訴人在回答警察問題時，有意識到其聲音已經公開，但是對聲音進行錄製與分析 還進一步涉及個人資料處理（processing），仍屬干預私人生活之行為。37
以「合理隱私期待」判斷保護範圍時，係將個人資訊的性質、存在空間、取 得之方式以及是否具公共利益等因素納入考量，以此調整被告隱私期待的合理範 圍，也就是將保護範圍與保護必要性結合在一個層次中判斷，例如在
Katz 案中
Harlan 法官認為公開場所之談話因欠缺合理隱私期待而不受保障，而這樣的操作 結果會讓隱私權的概念在保障範圍就受到相當程度的限縮，國家行為不受審查的 範圍也相對擴張。38《歐洲人權公約》第8 條對私人生活的保障採取的是先放寬後限縮的模式，
先是在保護範圍廣泛承認對私人生活的保障，並未在一開始即將保護之範圍作嚴 格的界定，如此一來國家行為非常容易構成私人生活的干預，但這並不意謂著國 家就會面臨敗訴命運，接下來尚須在第二層審查國家的干預目的、干預是否符合 法律保留以及干預的必要性，唯有在國家的干預行為無法通過正當化基礎的審查 時，才會被宣告違反公約第8 條。其適用結果可能與前述「合理隱私期待」相同，
例如對有罪被告採取DNA 樣本的情形，美國聯邦巡迴法院考量公益目的認為被 告之隠私權應受減縮39，而人權法院雖認為構成私人生活干預，但也可能在干預 的正當性審查上，認為屬於民主社會所必要之干預，因而不違反公約40，此時「合 理隱私期待」與「私人生活」兩種審查模式在結論上相同，都允許國家系爭採樣 行為。但兩者最大的不同在於，以「合理隱私期待」來理解隱私權或是個人資訊 權，會過早限縮保障範圍而讓國家部分行為無法受到司法審查，例如前揭
P.G. and J.H.案，若是以 Katz 案所建立的標準來看，申訴人即難以主張在警察局裡說話具
35 ECHR, P.G. and J.H. v. the U.K., para. 57.
36 ECHR, P.G. and J.H. v. the U.K., para. 54.
37 ECHR, P.G. and J.H. v. the U.K., paras. 56-60.
38 例如在 Kyllo v. United States 案（533 U.S. 27(2001)）中，美國政府透過熱感測器探測被告住宅，
因此發現其種植大麻，美國聯邦最高法院雖然認為政府侵害被告隱私，卻在判決書中留有伏筆指 出「在該科技並未被普遍使用情形下」、「藉由提升感官能力的科技，獲得住宅內部的資訊……構 成搜索」，似乎認為若政府所使用的科技並未提升感官能力，或當政府所使用的科技為「一般普 遍使用」時，即不構成搜索。對此觀點的評論，詳參：Christopher Slobogin, Privacy at Risk , 2007, at 56-64.
39 如：Jones v. Murry 案（59 F.2d 302(1992)）。
40 如：W. v. the Netherland 案，詳下述。
