名詞解釋

第四節 本文觀點

為貫徹國家之保護義務，確實有利用DNA 科技提高犯罪追訴效率之必要，

此一發展值得肯定，惟DNA 既然承載了個人所有的生物遺傳資訊，即不得不面 對揭露人格核心資訊的風險以及所由生之恐懼，此外，在國家建立DNA 資料庫 後，系統化及數位化之結果讓DNA 資料的使用對個人資訊權之侵害更加擴大。

面對新興科技對基本權所產生的衝擊，應該由程序保障上尋求衝突的出路，也就 是透過法律的明確規定，將刑事程序中對個人DNA 資訊的干預限縮在合理的範 圍內，限縮之方式除了資訊分析的限制外，也包含目的限制、法官保留的要求。

此外，個人作為DNA 資訊自決權（informationelles Selbstbestimmungsrecht）的 主體，即便在國家合法取得DNA 資訊後，仍然可以主張對資訊的自主決定權，

該控制權雖然因為公益目的而受到限制，但隨著公益目的之滿足或消失，該自主 決定權及應回復其原有之大小，反應在制度上即個人要求國家銷毀DNA 資訊之 權利。

綜上所述，對於刑事DNA 證據制度之形成，至少有兩個大方向，第一個是 取得門檻上之限制，唯有在滿足法律明確規範之要件後，國家始能取得個人之 DNA 資料；再者是取得 DNA 資訊之後，國家使用該資訊之範圍（即目的限制），

以及在目的達成後產生之銷毀義務。

第五節 名詞解釋

第一項 DNA 樣本

成人體內有超過100 萬億以上的細胞，這些細胞多數在其中有一個內含絲狀 染色體的細胞核，而人體細胞總共有23 對染色體，第 1 至 22 對是體染色體，第 23 對則是由 X、Y 構成的性染色體，染色體是由 DNA（去氧核醣核酸）和蛋白 質所組成，而DNA 是由一長串不斷重複的單元（A、T、C、G）所構成的聚合 物，以兩股為單位形成互相纏繞的雙螺旋結構，其上承載了構成一個人所需的所 有資訊及指令，即所謂基因資訊。由於每個人的細胞核中都具有DNA，且除了 同卵雙胞胎外，不會出現完全相同的序列，因此DNA 具有高度個別化機能，加 上DNA 具有終生不變的特性，使得 DNA 鑑識成為現今人別辨識所高度仰賴的 技術。

所謂DNA 樣本，指的就是含有完整細胞核之身體細胞或組織，可以透過基 因分析技術取得其中的DNA 資訊，血液、口腔黏膜、髮根、皮膚屑及精液等都 是常見的DNA 樣本。透過 DNA 分析可以從樣本中取得本人的生物資訊，包含 生物特徵、種族、基因缺陷及所導致的疾病傾向，這些都是個人私密資訊，且一

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旦濫用，所造成的風險非常大，因此DNA 樣本的利用具有高度的敏感性，且隨 著基因科技的發展及對基因資訊的掌握程度加深，使用DNA 資訊對人格核心的 衝擊也將越來越大。

第二項 DNA 檔案

DNA 檔案或稱 DNA 紀錄，是透過 DNA 樣本分析所取得之 DNA 資訊。DNA 分析可分為RFLP 系統及 PCR 系統，前者鑑定結果之基因變異性高，但鑑定費 時，且所需的樣本數量較大，為早期犯罪鑑定所使用；後者雖然變異性低，但鑑 定方法簡便快速，且即便是微量的樣本也可以進行鑑定，因此在1990 年之後，

幾乎所有的實驗室都是使用PCR 系統。⁶所謂PCR，指的是大量複製 DNA 的技 術，可以從微量的檢體中複製出大量的DNA，接下來再透過 DNA 的特性：「長 度多型」及「鹼基多型」進行鑑定，其中長度多型又可分為「重複次數多型

（VNTR）」及「短重複多型（STR）」。經由這些鑑定方法所取得之基因型別即所 謂的DNA 檔案。

以STR 鑑定 D7S820 基因位（第 7 條染色體上第 280 基因位）為例，其對 偶基因型在我國國人有七個：8、9、10、11、12、13、14，所構成之基因型為任 兩數字之組合，即8, 8、8, 9、8, 10、…9,9、9,10…，共 28 種，而國內刑事實驗 室常鑑定之基因有鹼基多型之HLA DQα1、LDLR、GYPA、HBGG、D7S8、GC 基因，VNTR 類之 D1S80 以及 STR 類的 D3S1358、vWA、FGA、TH01、TPOX、

CSF1PO、D5S818、D13S317 與 D7S820 基因位，此即為我國刑事程序所使用 DNA 檔案（如下表）。

某甲 跡證

HLA- DQα 型別 3, 3 3, 4

PM-LDLR 型別 B, B B, B

PM-GYPA 型別 A, A A, B

D3S1358 型別 15, 16 15, 16 D5S818 型別 10, 12 11, 11 D7S820 型別 10, 12 11, 12

… 在以下本論中，「DNA 檔案」專指此種經過 DNA 分析所取得之資訊，「DNA 樣本」指的則是血液、毛髮等由偵查機關採取之身體組織。若需要同時提及「DNA 樣本」及「DNA 檔案」，為行文上之方便，本文將兩者合稱為「DNA 資料」。

6 李俊億，〈台灣之 DNA 鑑定現況〉，收錄於《法庭上的 DNA》專文推薦，1999，頁 18。

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第三項 密碼區與非密碼區

DNA 雖然承載著個人所有的基因資訊，但實際上整個 DNA 結構中只有約 2-3％的部分能夠轉譯成遺傳資訊，此為 DNA 之「密碼區」；其他 97％則無法轉 譯出遺傳資訊，屬於「非密碼區」，此部分之功能至今尚未被發現。基因非密碼 區當中有20-30％具有穩定且高度重覆性，且每個人的重覆序列往往相異，因此 能夠有效區分個體之不同，一般刑事程序進行DNA 分析就是針對「非密碼區」，

由於這個部分發揮了如同指紋般的辨識功能，也被稱為「基因指紋（genetischer Fingerabdruck; DNA-Fingerprinting）」。至於「密碼區」，由於這部分可以透過分 析轉譯出個人遺傳資訊，不但非身分辨識所必要，且有侵害人格核心資訊的疑 虞，因此如德國聯邦憲法法院即不允許為刑事鑑定之目的而分析密碼區。

第六節 刑事程序中使用 DNA 證據之基本問題 第一項 國家取得個人 DNA 資訊

進入本論前，在此必須對刑事程序中使用DNA 證據之幾個基本問題進行介 紹，作為貫穿本論的主軸。取得個人DNA 資訊必須先取得 DNA 樣本，在這個 階段會面臨到的問題是，「對誰可以強制採樣？」，若相對人的身分是被告，為了 證明被告與犯罪事實之關聯而強制採樣較無疑問，若警察機關並無犯罪行為人線 索，為了搜尋被告，是否可以對特定範圍之多數人進行採樣？若被告之身分已經 確立，為了調查犯罪而有必要對被告以外之第三人採樣，其正當性基礎為何？

採樣後的下一步是進行DNA 分析以取得其所承載之資訊，即 DNA 檔案。

由於DNA 攜帶了個人所有的遺傳資訊，真正產生侵害人格核心疑慮的行為，不 是DNA 採樣，而是分析階段。因此，當國家機關調查刑事案件而欲進行 DNA 鑑定時，首先碰到的問題是：「DNA 檢測可否與酒測、驗毒等適用相同的授權基 礎？」也就是說，刑事訴訟法中對於身體檢查之規定，可否用於進行DNA 檢測？

接下來更重要的問題是：若法律允許進行DNA 檢測，「可以進行何種分析？」

可否為了找尋犯罪行為人而分析性別、髮色或是人種？

第二項 國家留存個人 DNA 資訊（資料庫）

最後，鑑於DNA 具有高度個化機能，發展 DNA 技術的國家必然會嘗試將 已取得之DNA 資料留存並建立資料庫，以俾將來繼續使用該 DNA 資料。在這 個階段首先面臨的問題是：「留誰的DNA？」是否所有一旦被採樣的被告，其 DNA 資料都可以被留存？DNA 樣本與 DNA 檔案在留存必要性上有無不同？再 者，建立DNA 資料庫後，「應如何使用？」除了用於犯罪追訴外，是否還可以

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與警務電腦連線，由警察在一般性危險預防的勤務中使用？可否用於尋找孤兒的 父母？或可否基於學術或科技發展目的而允許研究機構進入使用？最後的問題 是「可以留存多久？」DNA 資料的主人可否請求國家銷毀資料？國家基於何種 目的可以繼續留存？

以上是在刑事程序中使用DNA 證據所必須處理的幾個基本問題，也是以下 本論的主軸，惟若要為DNA 證據制度提出一套具體樣貌，除了要回答上述問題 外，尚有許多程序性問題，例如誰可以決定（法官保留問題）？如何執行採樣、

如何進行分析（執行規範、保密措施）？在整個取證過程中，相對人享有什麼權 利（資訊自決權、不自證己罪、無罪推定）？如何行使（拒絕檢查、請求銷毀、

資訊請求）？等等，這些問題也將在本論中一併回答。

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第二章 《歐洲人權公約》對 DNA 資訊之保 障

第一節 《歐洲人權公約》對私人生活的保障

第一項 審查模式

《歐洲人權公約》第8 條⁷規定：

「人人有權要求尊重其私人和家庭生活、住所及通信。（第一項）公共機關 不得干預上述權利的行使，但為了保護國家安全、公共安全或國家經濟福利、為 了防止失序或犯罪、為了保護健康或道德、為了保護他人的權利與自由，依法而 為民主社會中所必要之干預者，不在此限。（第二項）」

其中第1 項規範的是人權公約第 8 條的保護範圍，當中明文規定國家對「私 人生活」之保障義務，第2 項但書則是國家發動干預的正當性基礎。關於本條之 審查層次，有學者歸納出六個重點⁸：（1）國家性（2）保護範圍（3）構成干預

（4）依法為之（5）正當目的（6）必要性。在審查上應先判斷申訴人主張的權 利是否為第8 條第 1 項所保護的對象。再來，依第 8 條第 2 項規定，必須判斷國 家的行為是否對申訴人的權利造成干預。最後，若構成干預就必須探討是否具備 但書之正當化要件。

以下先就國家干預行為，依上述審查模式探究各審查要件之內涵，最後再介 紹國家性之議題，此議題涉及國家保護義務，也是《歐洲人權公約》中的重要概 念。

第一款 私人生活的內涵

《歐洲人權公約》第 8 條列舉四項個人應受尊重之權利，其中包含對私人生 活的尊重。對於私人生活的概念，歐洲人權法院認為其內涵廣泛而難以窮盡⁹，        

7 Article 8. Right to respect for private and family life:

1. Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his correspondence.

2. There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the interests of national security, public safety or the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.

8 林鈺雄，〈論通訊之監察-評析歐洲人權法院相關裁判之發展與影響〉，《東吳法律學報》，第 19 卷第4 期，2008 年 8 月，頁 116-122。

9 “Private life is a broad term not susceptible to exhaustive definition.” See, ECHR, Peck v. the U.K., 2003, Application no. 44647/98, para. 57.