第四章 我國 DNA 證據之法律基礎及立法評析
第三節 立法建議
第一項 共通原則
第一款 分段授權原則
就DNA 檢測及資料庫所涉及行為包含採樣、分析及留存，強制採樣行為侵 害個人身體完整性及身體自由；從樣本中取得DNA 檔案揭露個人資訊，侵害的 是資訊自決權，且DNA 包含人格核心資訊，又具有高度個化、永久不變且易於 不經意遺留之特性，敏感程度遠高於其他資訊，也使得DNA 分析對個人的侵害 程度大於其他資訊的取得；取得DNA 資料若未立即刪除，而是留存於資料庫繼 續使用，不但在時間上將資訊自決權的干預延長，也因為資訊可以被更多使用者 利用而讓空間範圍上的干預擴大，因此留存DNA 資訊本身就構成單獨一次的干 預。這三種行為態樣涉及的是個人重大資訊的干預，因此有必要以法律明文授 權，讓國家機關行為受到法律事前控制，也讓相對人可以理解及預見受干預的範 圍。
《去氧核醣核酸採樣條例》對於DNA 採樣、分析及留存雖然均有法律規定，
惟除了採樣設有實體要件限制外，對於分析及留存要件均付之闕如，在採取樣本 後可直接進行分析 DNA 檔案，取得 DNA 檔案後可逕行留存於資料庫，空有授 權外殼而無實質限制。實則，採樣、分析可能為現在訴訟程序，也可能為將來訴 訟程序；留存則係為將來訴訟程序，由於干預目的不同，無法僅以單一要件貫穿
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所有的干預處分，若要貫徹法律保留之精神，必須分別制定不同的要件。
DNA 檢測所需之樣本可能是先前偵查機關出於其他目的取得，例如為驗毒 而抽血，事後以該血液進行 DNA 分析；也可能抽血目的就是為了進行 DNA 分 析。不論原始目的為何，單就採樣行為而言，是為驗毒或為DNA 檢測而抽血並 無任何不同，不一定需要專為DNA 採樣制定規範，亦可援用一般身體採樣規定。
DNA 檢測的敏感性在於透過基因技術揭露承載其上之資訊，採樣行為則是依附 在分析處分之下，因此對於DNA 分析應單獨制定授權規範，不論採樣之原始目 的為何，若要進行DNA 檢測就必須再審查是否符合分析要件。
留存 DNA 資料係專為將來目的使用，在必要性審查上不同於一般取證行 為，因此也必須相應於將來使用目的制定留存規範，且基於狹義比例原則考量，
並非每筆 DNA 資料都可以永久留存，應依照 DNA 檔案的性質及不同對象制定 銷毀規定。
第二款 法官保留原則與相對人同意例外
基於權力分立原則，檢察官之強制處分權應受一定制衡，特別是對於個人基 本權影響重大之干預處分，在我國法制發展上，偵查中搜索、羈押、通訊監察之 發動已陸續修法改採法官保留原則，對於個人資訊干預重大之DNA 檢測亦應改 為「檢察官主動聲請╱法官被動審查」之制衡模式。
採取絕對法官保留原則固然可以完全達到制衡的效果，但也相對降低偵查效 率，因此應賦與偵查機關緊急發動干預處分之權限。就DNA 檢測所涉及的干預 處分中，採樣特別需要此種緊急例外，蓋對於應受採樣之人，偵查機關未必有拘 捕理由，因此在向法院取得採樣命令前不得限制其人身自由，若相對人有逃逸之 虞，偵查機關即有必要為保全證據而緊急採樣，惟採樣後尚須待法院核發命令始 得進行分析。一般而言DNA 分析及留存較難想像有不及聲請法院核准之情形，
故無須如採樣般賦與緊急權限，應採取絕對法官保留。
基於基本權拋棄之法理，取得相對人同意即無須再向法院聲請命令，惟為避 免偵查機關利用其資訊優勢，應課予一定告知義務，以確保相對人同意之自願 性，因此就DNA檢測來說，告知內容至少應包含DNA分析之目的、DNA資料原 則上均會銷毀，但被告的檔案也可能會留存在資料庫中。此外也應使相對人知悉 並無同意義務，即便拒絕檢測也不會產生不利後果，但偵查機關仍得向法院聲請 命令。
第三款 禁止分析遺傳資訊
DNA 承載個人所有的基因資訊，依照目前分子遺傳學的發展，除了外顯的生
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物性特徵外，DNA 分析甚至可能透露個人與基因異常有關之疾病或身體上的缺 陷，以及個人的特質、傾向，這些都是個人非常私密且敏感之資訊，一旦予以揭 露，任何外洩或濫用將對個人造成極大傷害（如：基因歧視551）。且刑事程序中 取得DNA 資訊之主要目的在確認身分同一性，並無揭露該等資訊之必要，因此 為犯罪追訴所進行DNA 分析僅限於不帶有遺傳資訊之區域，不得超出此範圍進 行分析。
第四款 目的限制與銷毀義務
《個人資料保護法》第5 條規定，「個人資料之蒐集、處理或利用，應尊重當 事人之權益，依誠實信用方法為之，不得逾越特定目的之必要範圍，並應與蒐集 之目的具有正當合理之關聯。」本於對個人基因資訊的尊重，強制取得個人基因 資訊屬於極特殊的情形，必須限於追求重大公益目的，並明文規定於授權法律中
552，俾使相對人預見資訊之揭露對象及使用範圍。基因資訊具有許多種用途，除 了在刑事程序上之運用，也可用於辨識屍體或民事親子鑑定，甚至曾被運用在就 業、保險而引發基因歧視的問題，而刑事程序中使用DNA 資訊主要是為了確認 身分同一性，為了避免個人基因資訊受到濫用，除了不得超越確認身分同一性之 必要範圍而獲取相對人的其他基因資訊外，所取得之資訊更不能跨目的使用553， 否則《刑事訴訟法》將成為國家機關利用DNA 資訊的空白授權規定。
第二項 個別授權規定
關於DNA 證據取得及留存規範，有如英國法般未區分「為現在繫屬之程序」
或是「為將來訴訟程序」者，為現在訴訟程序所取得之DNA 資料得直接留存於 資料庫，亦有如德國法作進一步區分者。若不區分兩種目的，而是直接將個案調 查所取得之DNA 檔案作為資料庫來源，可能產生的問題是：(1)若如英國法般允 許廣泛採取樣本，則可能造成資料庫留存範圍過廣的結果。(2)若如我國《去氧 核醣核酸採樣條例》般限縮採樣範圍，則會造成現在訴訟程序無法透過DNA 比 對進行犯罪追訴。因此較妥適的作法應如德國法般，區分兩種程序：「為現在繫 屬之程序」取得DNA 證據，其干預基礎是 DNA 證據與犯罪事實的關聯性；「為 將來訴訟程序」留存DNA 檔案，其正當性在於被告將來受追訴的可能。兩者之 目的相異，因此在干預要件上亦應有不同的考量。
551 即因基因資訊的公開而受到不利之差別待遇，林子儀，〈基因資訊與基因隱私權〉，收錄於《當 代公法新論(中)》，2002，頁 694-697；李震山，〈基因科技發展與基本權利保障〉，收錄於氏著《多 元、寬容與人權保障》，2007，頁 427-429；潘維大，〈基因檢測的法律問題〉，《台灣法學》，第 154 期，2010 年 6 月，頁 40。
552 參照司法院釋字 603 號解釋文：「國家基於特定重大公益之目的而有大規模蒐集、錄存人民指 紋、並有建立資料庫儲存之必要者，則應以法律明定其蒐集之目的，其蒐集應與重大公益目的之 達成，具有密切之必要性與關聯性，並應明文禁止法定目的外之使用。」
553 林子儀，〈基因資訊與基因隱私權〉，收錄於《當代公法新論(中)》，2002，頁 712。
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第一款 為現在訴訟程序進行 DNA 檢測
第一目 檢測對象
一、 被告
於現在訴訟程序中進行 DNA 檢測之目的在澄清犯罪事實，此時 DNA 作為 證據資料的一種，與搜索、扣押相同不需要特別限制案件類型，檢察官為確認犯 嫌有必要比對DNA 之同一性時，即可聲請法院對被告強制採樣。審查的重點在 於是否已有具體根據足認被告涉案，以及可否透過DNA 比對確認或排除犯罪嫌 疑。
二、 第三人
有時為了比對DNA 也有對第三人強制採樣之必要。由於第三人之概念非常 廣，如何界定干預對象之範圍即成為規範重心。德國法為避免大海撈針式的辦案 方式，在第81 條 c 同時合併「證人原則」及「跡證原則」作為對第三人強制檢 查之實體要件，並為填補實務上的不足而創設「澄清原則」作為前兩原則之例外。
以比對DNA 為目的對第三人採樣的情形，絕大多數係為取得被告遺留在第三人 身上之跡證，因此以「跡證原則」作為干預要件原則上可以清楚界定受干預之範 圍。惟如本章前述之【犀利人妻案】以及血親性交罪，有時為確認犯罪事實有必 要進行血緣鑑定，此種案例非跡證原則所能涵蓋，因此有必要例外允許為確認血 緣關係進行DNA 檢測。
三、 跡證
跡證（Spurenmaterial）泛指犯罪所留下的痕跡，因此也包含犯罪行為人所 留下的身體細胞，跡證樣本的來源可能是對第三人身體檢查取得，也可能是偵查 機關在犯罪現場扣押而得。對跡證樣本進行 DNA 分析所獲得之資訊稱為跡證 DNA 檔案，取得跡證檔案之目的在與犯罪嫌疑人之 DNA 檔案進行比對，藉此確 認犯罪行為人之身分。雖然跡證樣本屬於不指向任何基本權主體的中性資料，但 仍然承載了「某人」的DNA 資訊，且隨時可能因比對相符後與「某基本權主體」
建立關聯，因此對跡證分析仍應定性為基本權干預處分，不得從中取得個人生物 性特徵，僅得在比對所必要之範圍內進行分析。
應注意的是，並非所有由國家機關扣押而得之DNA 樣本均屬於跡證，例如 警察在跟監過程中被告丟棄之衛生紙，或是在警察局訊問時被告用過的水杯，都 可能留 DNA，偵查機關取得這些樣本並不涉及強制處分554，不須要求法官保留
554 朱富美，《科學鑑定與刑事偵查》，2004，頁 360-362。
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而可直接依扣押規定取得555，但對該樣本進行DNA 分析時，被揭露資訊的對象
而可直接依扣押規定取得555，但對該樣本進行DNA 分析時，被揭露資訊的對象